원심판결이유에 의하면 원심은, 지방세법(1986.12.31. 법률 제 3878호로 개정되기 이전의 것) 제105조 제1항, 제3항, 제111조 제3항의 규정에 의하여 "건축물의 개축"은 "부동산의 취득"의 하나로서 취득세의 과세대상이 되며, 그 과세표준은 개축으로 인하여 증가한 가액으로 하도록 되어있고,

한편 제104조 11호에는 "개축"은 건축물의 주요구조부(벽, 기둥, 바닥, 마루, 지붕 또는 승강설비 등을 말한다)의 1종이상에 대하여 개축한 것으로서 그 개축비가 자본적 지출로 인정되는 것을 말하므로 건축물의 주요구조부를 개축하거나 건축물의 특수한 부대설비(「지방세법」제104조 제4호, 동시행령 제75조의2 제1호, 제76조 제1항, 동시행규칙 제40조의3) 공사로 인하여 건축물의 가액이 증가하면 이는 취득세의 부과대상이 되지만 그 이외의 각종 부대설비에 대한 개축은 취득세의 부과대상이 되지 아니한다고 전제한 다음,

증거에 의하여 원고가 지출한 그 소유의 이 사건 건물에 대한 총공사비 가운데 주요구조비등에 대한 개축비 금 406,859,135원 중 금 350,043,732원만이 취득세부과대상인 건물의 개축으로 인하여 증가된 가액에 해당되고, 그 나머지 화단등 공사, 소방설비, 위생설비, 위생및 전기설비, 공기구, 비품비용 등은 취득세부과대상인 건축물의 개축에 해당되지 아니하므로

피고가 이 부분 공사도 건축물의 개축에 포함된다고 하여 한 이 사건 과세처분은 그 한도내에서 위법하다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍되고 소론과 같은 사실오인 내지 심리미진의 위법이 있거나 취득세에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는 이유없다.

이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 1989. 9. 20. 선고 87구1358 판결】

【주문】 처분청패소

1. 피고가 1986. 12. 31. 원고에 대하여 한 1986. 12.수시분 취득세 금10,062,360원의 부과처분중 금8,401,048원을 초과한 부분을 취소한다.

2.원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 이를 5분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.

【이유】

성립에 다툼이 없는 갑1호증, 갑2,3호증의 각 1,2, 을1,2,3호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 시장현대화계획에 따라 1985년도에 그 소유의 서울 ○○구 ○○동 324의 1 소재 ○○시장건물 과 같은동 325의 4소재 건물(은행용)에 대하여 총공사비 금476,080,875원(부가가치세 포함)을 들여서 벽체, 바닥등 건물자체를 다시 축조하고 또한 위생, 난방, 전기등 내부설비를 개수하고도 그 취득세의 자진신고 납부를 하지 아니하자, 피고는 원고가 기장 비치하고 있는 관계장부에 의하여 실지조사한 끝에 1986.12.31. 이를 개축에 의한 건축물의 취득으로 보는 한편 원고가 지출한 위 공사비중 금 419,265,472원을 이사건 건물의 개축으로 인하여 증가한 가액으로 보고 이를 과세표준으로 하여 「지방세법」제112조 제1항 소정의 세율(20/1000)을 적용하고 또한 동법 제121조 제1항 에 의한 미신고가산세(세액의 20/100)를 합하여 원고에 대하여 금10,062,360원의 취득세를 부과 고지함으로써 이사건 부과처분이 이루어진 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.

이에 피고는 이사건 부과처분은 관계법령에 따라 이루어진 적법한 것이라고 주장함에 대하여, 원고는 이사건공사에 관하여 시장건물의 옥상화단 및 정원공사비로 금62,093,369원, 인도블럭, 도로경계석 교체공사비로 금32,626,255원, 상하수도 이전공사에 금10,838,318원, 소방시설이전비로 금6,435,530원, 변전실이전비용으로 금12,820,000원, 화장실개수비로 금56,945,919원, 건물의 주요부분 개수공사에 금239,348,276원, 은행건물의 샷다교체비로 금1,454,000원, 지하실누수방지비로 금4,344,000원, 취득세로 금1,246,470원등 총 428,152,137원을 지출하였다고 주장하면서 그중 위 시장건물의 주요부분 개수공사이외의 공사는 모두 그 공사비가 손비로 처리될 성질의 것으로 자본적지출로 볼수 없을 뿐만 아니라, 그 공사로 인하여 건물의 가액이 증가한 것도 아니므로 그부분공사는 건축물의 개축에 해당하지 아니하고 따라서 그 공사비 상당을 취득세의 과세표준에 산입할수 없음에도 불구하고, 피고는 이를 모두 개축으로인한 건축물의 취득으로 보고서 취득세의 과세표준에 산입하여 취득세를 산정하였으니 이사건 부과처분은 위법하다고 주장한다.

살피건대, 지방세법(1986.12.31. 법률 제3878호로 개정되기 이전의것, 이하 단순히 법이라 한다)제105조 제1항, 제3항 , 제104조 제1호, 제8호, 제9호 , 제111조 제3항 의 규정에 의하면 "건축물의 개축"은 "부동산의 취득"의 하나로서 취득세의 과세대상이 되며 그 과세표준은 개축으로 인하여 증가한 가액으로 하도록 되어있고, 한편 법제 104조 제4호 그시행령 제75조의 2 제1호 , 제76조 제1항 , 그 시행규칙 제40조의 3 에 의하면 "건축물"은 대통령령이 정하는 건물, 구축물및 건물과 구축물의 특수한 부대설비를 말하고, 건물은 주택, 점포, 사무실, 공장, 창고, 수상건물등 지붕과 벽 또는 기둥이 있는것을 말하며, 건물의 "특수한 부대설비"는 승강기(엘리베이터, 에스컬레이터, 기타자동승강시설), 20키로와트이상의 발전시설, 난방용 보일러, 욕탕용 보일러, 3만 비.티유급 이상의 에어컨, 부착된 금고, 주유시설및 가스충전시설, 교환시설, 구내의 변전, 배전시설을 말하는 것으로 되어 있으며, 또한 법제 104조 제11호 에는 "개축"은 건축물의 주요구조부(벽, 기둥, 바닥, 마루, 지붕 또는 승강설비등을 말한다)의 1종이상에 대하여 개축한 것으로서 그 개축비가 자본적지출로 인정된는것을 말한다고 규정되어 있는바, 이를 종합하면 건물및 그 부대설비중에서 "벽, 기둥, 바닥, 마루, 지붕 또는 승강설비"의 1종 이상에 대하여 이루어진 개축만이 지방세법 소정의 "건물의 개축"에 해당되어 취득세의 부과대상이 된다할 것이고, 그이외의 건물부분 또는 부대설비에 대한 개축은 취득세의 부과대상이 되지 아니한다할 것인데, 위 을2,3호증, 성립에 다툼이 없는 을4호증의 1내지 54, 을5호증, 을6호증의 1내지 7, 을7호증의 1내지 5, 을8호증의 1내지 27의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1985년도에 이사건 시장건물등의 벽, 기둥, 바닥등 주요구조부등에 대한 개축비로 금406,859,135원(매입부가세 포함, 이하같다)을, 위생난방시설 개수비로 금8,254,644원을, 전기설비이전등 비용으로 금30,136,521원을, 기계난로, 책상등 공기구, 비품 비용으로 금 30,830,575원(합계 금476,080,875원)을 추가로 지출하여 이를 각 1985년도 고정자산 계정명세서상 당기 증가분으로 계상한 사실 및 위 각 공사이후 그 각 지출공사비 상당 이상으로 건물의 가치가 증가한 사실 한편 위 주요구조부등 개축비 406,859,135원 중에는 화단장식, 시장건물 주변의 보도블럭 교체공사 및 소방설비비등 합계 금55,629,563원 및 은행건물에 대한 1985년도 취득세 금 1,185,840원이 포함되어 있는 사실등을 인정할 수 있고, 위 인정에 어긋나고 원고의 위 공사비내역주장에 부합하는듯한 갑5호증의 1,2의 각 일부기재와 증인 김○○, 김○○의 각 증언은 믿지 아니하며 달리 위 인정에 어긋나는 증거가 없는바, 이에 의하면 원고가 지출한 위 총공사비중에서 주요구조부등에 대한 개축비중 화단, 보도블럭교체 공사 및 소방설비비와 은행건물의 취득세를 공제한 금350,043,732원(406,859,135원 - 55,629,563원 - 1,185,840원)만이 취득세 부과대상인 건물의 개축으로 인하여 증가된 가액에 해당된다 할 것이므로 피고의 이사건 과세처분은 그 한도내에서 정당하다 하겠으나, 그 나머지 위 화단등공사, 소방설비, 위생설비, 위생 및 전기설비, 공기구, 비품비용등은 취득세 부과대상인 건물의 개축에 해당되지 아니한다 할것이므로, 피고가 이 부분공사도 건물의 개축에 포함된다고 보고서 그 공사비상당의 가액의 증가가 있다하여 과세표준에 포함시켜 한 이사건 과세처분은 그 한도내에서 위법하다 할 것이다.

그러므로 나아가 정당한 세액에 관하여 보건대, 위 정당한 과세표준인 금 350,043,732원에 법제 112조 제1항 소정의 일반세율(20/1000)을 적용하고, 법제 121조 제1항 에 의한 가산세를 합하면 금 8,401,048원 [취득세 .... 350,043,732원 x 20/1000 = 7,000,874원, 가산세 .... 7,000,874원 x 20/100 = 1,400,174원, 고지할세액 .... 7,000,874원 + 1,400,174원 = 8,401,048원]이 된다.

그렇다면 피고의 이사건 금10,062,360원의 과세처분중 위 정당한 세액인 금8,401,048원을 초과하는 부분에 한하여 위법하므로 취소되어야 할것인바, 원고의 이사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제 8조 , 민사소송법 제92조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

【참조조문】

구 지방세법(1986.12.31. 법률 제3878호로 개정되기 이전의 것) 제104조, 제105조, 제111조