상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 건물을 경락받아 대금을 완납하고 소유권을 취득할 당시 그 중 본건물은 주거용으로 사용되고 있었으나 그 부속건물은 이미 개조되어 1층은 건축자재판매점포로, 2층은 사무실로 각 사용되고 있었던 사실, 원고는 이 사건 건물을 명도받은 이래 위 부속건물을 타에 임대하여 사진현상소 또는 컴퓨터가게로 사용하게 하여 온 사실을 인정하고 이에 배치되는 증거들을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 증거취사와 사실인정은 정당하고 거기에 논지가 주장하는 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 논지는 이유없다.

2. 지방세법시행령 제76조 제3항 및 제77조에 의하면, 공부상으로는 주거용 건물로 등재되어 있으나 현실적으로 주거 이외의 용도로 쓰여지는 부분이 있는 경우에는 주거용으로 쓰여지는 부분만을 주택으로 보아야 하도록 되어 있고, 위 규정은 어느 건물이 같은법시행령 제84조의3 제1항 제2호 소정의 고급주택에 해당되는지 여부를 판단함에 있어서도 그대로 적용되어야 할 것이므로, 1구의 주거용 건물 중 실제 주거용으로 쓰여지지 않는 부분이 있을 경우에는 이를 제외한 나머지 부분만을 기준으로 위 고급주택에의 해당여부를 결정하여야 할 것인바 ( 당원 1987.1.20. 선고 86누648 판결 참조), 원심이 이와 같은 견해를 전제로 하여 이 사건 건물 중 위 부속건물을 제외한 나머지 부분의 면적만에 의하여 같은 건물이 위 시행령 소정의 고급주택에 해당하는지 여부를 판단한 조처는 정당하고 거기에 법리오해의 위법이 없다. 논지가 내세우는 판례는 이 사건에서 원용하기에 적절하지 않다. 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 1990. 10. 18. 선고 90구6561 판결】

【주문】 처분청패소

1. 피고가 1989. 11. 10. 원고에 대하여 한 취득세 금19,500,000원의 부과처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 부과처분의 존재

성립에 다툼없는 갑제1,2호증(취득세고지서 및 납부영수증), 제3호증의1(지방세이의신청결정통지), 2(결정서, 을제2호증과 같다.), 제4호증의1(지방세심사청구결정통지), 2(결정서, 을제3호증과 같다.), 제5호증(경락허가결정), 제6호증의1,2(각 등기부등본)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1988. 4. 18. 서울 ○○구 ○○로3가 32의 10소재 대지 331.8평방미터 및 그 지상 3층 건물 건평 285.08평방미터, 부속건물 61.68평방미터, 제시외 건물 1.8평방미터에 대하여 서울 민사지방법원으로부터 경락가격 150,000,000원에 경락허가결정을 받아 그 무렵 위 대금을 완납하고 그 소유권을 취득하여(위 제시외 건물을 제외하고는 같은해 5. 13.자로 소유권이전등기를 경유하였다.) 같은해 5. 3. 취득세 금3,000,000원(150,000,000×20/1000)을 자진납부한 사실, 피고는 원고가 취득한 위 부동산중 건물의 합계 면적이 346.76평방미터이고 과세시가표준액이 15,000,000원을 초과한다 하여 지방세법시행령 제84조의3 제1항 제2호(1)목 소정의 건물 즉 고급주택에 해당한다 하여 같은법 제112조제2항 의 중과세율을 적용하여 취득세로 금22,500,000원(150,000,000×20/1000×750/100)을 산출하고 원고가 자진납부한 위 금3,000,000원을 차감한 금19,500,000원을 부과고지한 사실등을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

2. 처분의 적법성 판단

가. 당사자의 주장

피고는 위 부과처분은 관계법령에 따른 적법한 것이라고 주장함에 대하여, 원고는 첫째 위 부속건물은 위 3층건물(이하 '본건물'이라고 한다.)과는 분리된 별개의 건물로서 위 각 건물은 위 시행령 소정의 '1구의 건물'로 볼 수 없고, 둘째 가사 1구의 건물이라 하더라도 원고가 이를 취득할 당시 위 부속건물은, 점포로 사용되고 있었거나 또는 적어도 원고가 점포등 주거이외의 용도에 공할 목적으로 취득한 것이기 때문에, 이 부분의 면적은 고급주택을 인정하기 위해 요구되는 면적을 산정함에 있어서 제외되어야 하는 바 이를 제외하면 이사건 건물은 위 시행령 소정의 고급주택에 해당하지 아니하므로 결국 위 건물이 고급주택에 해당함을 전제로 한 위 부과처분은 위법하다고 주장한다.

나. 관계법령

「지방세법」제112조 (세율)는 "① 취득세의 세율은 취득물건의 가액 또는 연부가액의 1,000분의 20으로 한다. ② 대통령령으로 정하는….,고급주택,.....을 취득한 경우의 취득세율은 제1항의 세율의 100분의750으로 한다....."라고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 같은법 시행령 제84조의3(사치성 재산) 제1항 은 " 법제112조 제2항 의 규정에 의한...., 고급주택,....은 다음 각호의 것을 말한다고 하고 제2호에서

2. 고급주택:다음 각 목의1에 해당하는 주택과 그 대지로 한다. 다만 주거이외의 용도에 공할 목적으로 승계취득하는 경우에는 그러하지 아니하다.

건물의 연면적이 331제곱미터를 초과하는 것으로서 그 과세시가표준액이 1,500만원을 초과하는 주거용 건물(이하 생략)"라고 규정하고 있으며, 한편 위 영 제76조 는 "②...'주택'이라 함은 주거용으로만 쓰여질 수 있도록 건축된 건물로서 주거를 위하여만 쓰여지고 있는 건물을 말한다. ③ 1동의 건물이 주거와 주거외의 용도에 함께 쓰여지고 있는 경우에는 다음 각 호의 정하는 바에 의한다. 1. 주거용 건물로서 주거외의 용도에 쓰여지는 부분이 있는 경우에는 주거용으로 쓰여지는 부분만을 주택으로 본다."라고 규정하고 있으며, 위 영 제77조 (취득당시의 현황부과)는 "부동산,....에 있어서는 공부상의 등재 또는 등록사항에 불구하고 사실상으로 취득한 때의 당해 물건의 현황에 의하여 부과한다."라고 규정하고 있다.

다. 인정사실

앞서 든 각 증거(다만 위 갑제4호증의 2 중 뒤에서 믿지 아니하는 기재부분 제외)와 성립에 다툼없는 갑제7호증(토지대장등본), 제8호증(건축물관리대장), 제9,13호증(각 사업자등록증), 을제1호증(부가가치세 세적관리카드),증인 이○○의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제11,12호증(각 월세계약서)의 각 기재, 위 증인의 증언 및 당원 현장검증의 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 위 각 건물은 경사진 언덕위에 축대를 쌓고 건축(부속건물은 1964. 11. 25 신축되고 본건물은 1965. 6. 10 증축되어 부속건물이 오히려 먼저 건축된 것으로 보인다.)된 후 1965. 6. 21자로 1개의 건물로 등기가 경유(같은 등기가 경유될 당시에는 위 부속건물의 1층은 차고로, 2층은 창고로 이용하려던 의도였던 것으로 보인다.)된 사실, 위 각 건물은 서로 접하고 있으나 별개의 출입문이 있고 본건물의 마당부분과 위 부속건물의 지붕부분은 세멘슬라브로 서로 연결되어 있으며, 각 건물 사이에는 본건물의 지하실 부분과 부속건물의 2층 사이로 좁은 통로가 있어 이를 통하여 서로 내왕이 가능한 사실, 한편 원고가 위 건물을 경락취득할 당시에는 위 본건물은 주거용으로 임대되고 있었고 부속건물은 그 이전에 개조되어 그 1층은 건축자재판매 점포로, 2층은 사무실로 이용되고 있었던 바 위 부속건물은 1988. 6.경 원고가 명도받아 8. 23. 소외 김○○에게 임대하여 같은 소외인이 같은해 9. 10경 이래 이를 사진현상소로 이용해 왔으며 그후 1989. 10. 28. 원고가 이를 다시 소외 심○○에게 임대하여 같은 소외인이 이를 현재까지 컴퓨터가게로 이용하고 있는 사실(위 본건물은 원고가 부동산인도명령을 받아 같은해 9.경 그 명도를 받았다)등을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 위 갑제4호증의2의 일부기재는 위 증인의 증언과 변론의 전취지에 비추어 이를 믿지 아니하고, 달리 반증이 없다.

라. 판단

위 관계법령과 인정사실에 터잡아 살피건대, 우선 원고의 위 첫째 주장을 보면 위 시행령 제84조의3제1항2호 (1)목 에서 말하는 '1구의 건물'이라 함은 그 건물이 전체로서 경제적 용법에 따라 하나의 건물로 쓰여질 수 있느냐의 여부에 의하여 합목적적으로 가려져야 하고 단순히 각 건물이 건축연도가 다르다거나 외형상 분리되어 있느냐만으로 결정되어서는 아니될 것인 바, 위 인정사실에 의하면 위 각 건물은 외형상 2개의 건물로 나뉘어져 있더라도 동일인 소유로서 동일 지번.지역내에 있으면서 동일한 하나의 생활단위에 제공하고자 건축되었던 건물로서 현재의 현황상으로도 전체로서 하나의 건물로 봄이 상당하여 위 각 건물이 위 법문에서 말하는 '1구의 건물'이 아니라고 하는 원고의 위 첫째 주장은 이유없고, 다음 원고의 위 둘째 주장을 보건대, 앞서 본 위 시행령 제76조제3항 및 제77조 에 의하면 공부상 주거용 건물이나 현실적으로 주거외의 용도에 쓰여지는 부분이 있는 경우에는 주거용으로 쓰여지는 부분만을 주택으로 볼 것이고 같은 규정은 위에서 본 고급주택 여부를 결정함에 있어서도 그대로 적용되어야 할 것이어서 1구의 주거용 건물중 주거용으로 쓰여지고 있지 않는 부분이 있는 경우에는 이를 제외한 나머지인 주거용으로 쓰여지고 있는 부분만을 기준으로 하여 위 시행령 소정의 고급주택 여부를 결정하여야 할 것인바( 대법원 1987. 1. 20.선고 86누648판결 참조), 위 인정사실에 의하면 위 부속건물은 원고가 위 건물을 취득할 당시에 등기부상의 표시에 불구하고 이미 점포 및 사무실로 개조되어 그 용도로 제공되고 있었던 사실을 엿볼 수 있어(가사 그렇지 않다 하더라도 위 인정사실관계하에서 원고로서는 적어도 위 건물을 취득할 당시 이를 주거외의 용도로 사용할 목적이 있었던 것으로 보인다.) 위 각 건물이 고급주택인가의 여부를 결정함에 있어 이부분의 면적을 제외하여야 할 것인바, 이를 제외하면 위 본건물은 연면적 331평방미터 미만이 됨이 계수상 명백하여 결국 위 시행령 소정의 고급주택에는 해당하지 아니한다 할 것이다.

마. 결론

그렇다면 위 건물이 고급주택임을 전제로 한 피고의 위 부과처분은 위법하므로 그 취소를 구하는 원고의 본소청구는 이유있다 할 것이므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

【참조조문】

지방세법 제112조 제2항, 지방세법시행령 제76조 제3항, 제77조, 제84조의3 제1항 제2호