상고이유를 본다.

제1점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실 등에 터잡아 이 사건 토지 1,200평 중 약 100평에는 관상수가 심어져 있고 그 일부는 채소류를 경작하고 있으며 남은 토지는 일부 방치되어 있으나 이 사건 과세당시 경작가능한 밭의 형태로 남아 있었음을 확정하고 이 사건 토지가 원래부터 대지나 잡목지가 아닌 농지인데도 피고가 재산세의 중과세대상인 공한지로 보고 이 사건 과세처분을 한 것은 위법하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 어겼거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.

주장은 이유없다.

제2점에 대하여,

구 지방세법시행령(1986.12.31. 대통령령 제12028호로 개정되기 전의 것) 제142조 제1항 제1호 (6)목 본문과 그 단서 "아"의 위임을 받은 같은법시행규칙(1986.12.31. 내무부령 제452호로 개정되기 전의 것) 제78조의3 제3호의 규정에 의하면 재산세과세대상토지의 현황이 원래부터 잡종지가 아닌 농지인 경우에는 그 토지는 당연히 공한지에서 제외되므로 새삼스럽게 위 시행규칙 소정의 공한지에서 제외할 토지에 해당하는가의 여부는 따져 볼 필요가 없고

다만 그 현황이 원래 농지가 아니라 중도에 사실상 농지화된 것인 경우에는 위 시행규칙 소정의 입증방법으로 농지화된 사실을 증명한 때에 한하여 이를 공한지에서 제외되는 것으로 풀이되므로 원래부터 농지인 여부는 위 시행규칙 소정의 입증방법 이외의 방법으로 증명하여도 무방하다 할 것이다.

같은 취지의 원심의 판결은 당원의 파기이유에 따른 것으로서 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.

주장은 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 1990. 10. 31. 선고 90구464 판결】

【주문】 처분청패소

피고가 1985. 11. 16. 원고에 대하여 한 1985년도 재산세 금 3,486,600원, 방위세 금697,320원의 부과처분은 이를 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 피고가, 원고가 소유하고 있는 서울 ○○구 ○○동 267의 1토지 3,967평방미터(이하, 이 사건 토지라 한다)는 공부상 지목이 전으로 되어 있으나 사실상 현황이 경작함이 없이 방치해둔 잡종지이므로 이를 재산세 중과세 대상인 공한지로 보아 중과세율을 적용하여 산출된 세액에서 일반세율에 따른 기납부세액을 공제한 세액을 계산한 다음 1985. 11. 16.자로 원고에게 1985년도 토지분 재산세 금3,486,600원 및 그 방위세 금697,320원의 이 사건 과세처분을 추가고지한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

2. 피고는, 위 과세이유를 들어 이 사건 과세처분이 적법하다고 주장한다. 원고는 첫째로 이 사건 토지가 구지방세법(1986. 12. 31. 법률 제3878호로 개정되기전의 법률) 제188조제1항제1호 (4)의 2목 에 따라 일반세율이 적용되는 농지인 전임에도 불구하고 피고가 이를 같은법 제1항제1호 (3)목 및 같은법 시행령(1986. 12. 31. 대통령령 제12028호로 개정되기전의 시행령) 제142조제1항제1호 (6)목 에서 규정하는 공한지에 해당된다고 보아 부과한 이 사건 과세처분은 위법하고, 둘째로 이 사건 토지가 공부상 지목이나 사실상의 현황 역시 전으로서 소외 고○○이 원고의 전소유자 그리고 원고가 이를 취득한 뒤에는 원고와 각 경작계약을 맺고 1972. 5. 13. 부터 현재까지 이 사건 토지상에 채소등을 경작하여 오고있어 구지방세법 시행규칙(1986. 12. 31. 내무부령 제452호로 개정되기전의 시행규칙) 제78조의 3 제3호 소정의 농경지묘포장용 토지에 해당되므로 공한지 대상에서 제외되어야 하며, 이 사건 토지의 대부분은 같은동 267의 6, 같은동 267의 4토지에 둘러 쌓여있을 뿐아니라 도시계획도로인 같은동 267의 64인 8미터 도로와 폭2미터 정도로 10여미터 가량 들어가 위치하고 있어 그 부분을 6미터 이상으로 확장하지 않으면 그 대지조성을 위한 형질변경허가가 되지 아니하고, 또한 실제로 건축허가를 받을 수도 없다 할 것이니 결국 이 사건 토지는 구지방세법 시행령 제142조제1항제1호(6)목 , 같은법 시행규칙 제78조의3 제1호 (1)목 및 제10호 의 규정에 따라 공한지에서 제외되어야 함에도 이를 공한지로 보아 중과세율을 적용하여 추가로 부과한 피고의 이 사건 과세처분은 그 점에서 위법하다고 주장한다.

3. 살피건대, 구지방세법 제188조제1항 에서 과세대상 재산과 그 세율을 규정하면서 제1호 (4)의 2 목으로 전, 답, 과수원등의 토지에 대한 일반세율을, 제1호 (3)목으로 공한지에 대한 중과세율을 각 적용하도록 규정하고, 제3항에서는 "제1항의 규정에 의한 과세대상 재산의 구분과 한계는 대통령령으로 정한다"고 위임하였고, 그 위임에 따른 이 사건에 적용할 구지방세법 시행령(1986. 12. 31. 개정전의 법률) 제142조 제1항제1호(6)목 은 공한지를 "재산세납기개시일 현재 내무부령이 정하는 지역안의 대지, 공장용지, 학교용지 및 잡종지(갈대밭, 채석장, 토취장을 제외한다)로서 지상정착물(내무부령이 정하는 건축물은 지상정착물로 보지 아니한다)이 없는 토지 다만, 다음에 게기하는 토지는 공한지로 보지 아니한다"고 규정하고 단서에 해당하는 경우로 가. 내지 아.를 열거하고 있으며, 아.(기타 내무부령으로 정하는 토지)에 해당하는 지방세법 시행규칙(1986. 12. 31. 개정전의 규칙) 제78조의 3 제3호 는 공한지에서 제외할 토지중 농경지, 묘포장용토지로서 "1974. 1. 14. 이전부터 사실상 농작물(사료작물 포함), 묘목, 관상수등을 식재하여온 토지로서 농지세과세대장 또는 농지조사위원과 읍, 면, 동장의 사실확인에 의하여 그 사실이 입증되는 토지"를 규정하고 있다.

위 각 규정내용을 살펴보면 토지현황이 원래 대지, 공장용지, 학교용지 또는 잡종지인 토지는 공한지에 해당하나, 다만 이러한 토지라도 사실상 그 용도를 변경하여 1974. 1. 14. 이전부터 농경지등으로 사용해 오고 이러한 농경지사용관계가 농지세과세대장등 위 시행규칙 소정의 입증방법에 의하여 증명이 된 때에는 공한지에서 제외한다는 취지라고 해석된다. 다시말하면 원래부터 토지현황이 위 시행령 제142조제1항제1호(6)목 본문 소정의 대지, 공장용지, 학교용지, 잡종지등에 해당하지 않는 토지는 당연히 공한지에 제외되는 것이고 단서의 규정에 의하여 비로소 제외되는 것은 아니며, 다만 현황이 원래 공한지에 해당하는 토지가 그후 사실상 농경지화 되고 이농지화 사실이 위 시행규칙 소정의 입증방법에 의하여 증명된 때에는 위 단서의 규정에 의하여 공한지에서 제외되는 것이다.

그러므로 위 시행규칙 제78조의 3 제3호 소정의 농지과세대장등 입증방법에 관한 규정은 위 시행령 제142조제1항제1호(6)목 단서 의 경우 즉 원래 공한지인 토지는 중도에 농지화된 경우에 적용되는 규정이고 위 (6)목 본문의 경우 즉 원래부터 농지여서 공한지에 해당하지 않은 경우에 적용되는 규정이 아니므로, 원래부터 농지인 여부는 위 시행규칙 소정의 입증방법외의 방법으로 증명할 수 있음은 당연하다고 할 것이다.

4. 성립에 다툼이 없는 갑제5호증(토지대장), 갑제11호증(도시계획확인원), 갑제12호증(지적도), 갑제13호증(대장등본), 갑제14호증의 1,2(질의서, 질의회시), 갑제15호증(예규 459호), 갑제16호증의 1(등기부등본), 을제6호증(등기부등본), 을제7호증의 1(증명원), 2(판결), 현장 사진인 점을 인정하는 을제4호증의 1,2(각 사진), 환송전 증인 고○○의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제6,7호증(각 계약서), 갑제9호증(사실확인서), 갑제10호증의 1내지 7(각 사진), 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을제5호증(확인서)의 각 기재와 영상, 위 증인의 일부증언과 환송전, 후에 당원에서 한 현장검증의 각 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 토지는 원래 학교법인 ○○학원의 소유이던 것을 원고가 1978. 11. 28. 이를 매수하여 그 소유권을 취득하였다가 1982. 7. 31.경 소외 ○○○○○○ 주식회사에 매도하였으나 그 잔금을 지급받지 못하게 되자 그 매매계약을 해제하여 다시 원고앞으로 그 소유권을 환원한 토지로서 주거지역에 위치하고 있으나 그 지목이 공부상전으로 되어 있는 사실, 소외 고○○은 1972. 5. 13. 당시 소유자이던 위 ○○학원으로부터 이 사건 토지중 약100평 지상에 심어져있는 관상수등을 관리하고 1973년경부터 임대료로 연금150,000원을 지급하기로 하고 이 사건 토지를 임차하여 배추, 무우, 파등 채소등을 재배경작하여 온 사실, 원고는 위 일시경 이를 매수하여 1979. 3. 5. 다시 위 고○○에게 연임대료 금200,000원에 임대하였고 그 이래 이 사건 과세당시까지 위 고○○은 그 지상 일부에 채소를 경작하여 온 사실, 이 사건 토지와 이웃한 서울 ○○구 ○○동 267의 4토지에도 이 사건 과세당시 인근 주민들이 부식용으로 채소를 재배한 일이 있는 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 을제2 및 3호증(각 결정서), 을제5호증(확인서)의 각 기재는 이를 믿기 어려우며 을제4호증의 1,2(각 사진)의 각 영상은 위 인정을 좌우하기에 미흡하고 달리 위 인정을 좌우할만한 증거 없다.

위 인정사실에 의하면 공부상 전인 이 사건 토지 1,200평(3,967평방미터)중 약100평에는 관상수가 심어져 있고 그 일부는 채소류를 경작하고 있으며 남은 토지는 일부 방치되어 있으나 이 사건 토지와 이웃한 토지도 인근 주민들이 부식용 채소를 재배한 일이 있어 이 사건 과세당시 경작가능한 전의 형태로 남아 있었다고 보지 않을 수 없으므로 이 사건 토지는 공부상의 지목과 달리 농지가 아니라고 할 수 없다.

따라서 이 사건 토지는 원래 대지나 잡종지가 아닌 농지이므로 위 시행령 제142조제1항제1호(6)목 본문 에 의하여 당연히 공한지에서 제외되므로 새삼스럽게 단서 해당여부를 따져볼 필요가 없으므로 공한지 대상에서 제외되는 지방세법 시행규칙 제78조의 3 제3호 가 정하는 농경지 및 묘포장용 토지에 해당한다 할 것이어서 이 사건 토지를 공한지로 보고 한 위 부과처분은 위법을 면하지 못한다.

5. 그렇다면 위 부과처분이 위법함을 내세워 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고 총소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

【참조조문】

구 지방세법시행령(1986.12.31. 대통령령 제12028ㅗ로 개정되기 전의 것) 제142조 제1항 제1호 (6)목, 구 지방세법시행규칙(1986.12.31. 내무부령 제452호로 개정되기 전의 것) 제78조의3 제3호