상고이유를 본다.

제1점에 대하여

1. 원심이 확정한 사실에 의하면 원고와 그 가족인 원심의 공동원고이던 ○○○, ○○○, ○○○은 1989.7.10. 이 사건 부동산을 공동으로 취득하였는데 그 건물의 3,4층에 무도유흥접객업 영업장소인 디스코클럽이 있다는 것인바, 그렇다면 피고가 원고에게 위 디스코클럽이 지방세법 제112호 제2항 소정의 고급오락장에 해당한다 하여 취득세를 중과세하는 이 사건 처분을 한 것은 정당하다.

2. 다만 원심은 무도유흥음식점이 있는 건축물을 고급오락장용 건축물로 보아 취득세를 중과세할 수 있는 근거법령으로서 「지방세법」제112조 제2항, 같은법시행령 제84조의3 제1항 제1호의 3, 같은법시행규칙 제46조의2 제1항 제5호, 제2항의 규정을 들었으나, 위 시행령과 시행규칙은 원고가 이 사건 부동산을 취득한 후인 1989.8.24. 대통령령 제12783호와 같은 해 11.13. 내무부령 제499호로 개정된 것이어서, 원심이 이 시행령과 시행규칙을 근거법령으로 든 것은 잘못이라고 하겠으나,

원고가 이 사건 부동산을 취득할 당시 시행하던 개정 전의 지방세법시행령 제84조의3 제1항 제1호, 제142조 제1항 제1호의 (5), 제2호의 (4), 같은법시행규칙 제78조의4 제1항 제8호, 제2항에 의하더라도 식품위생법에 의한 유흥음식점 중 무도유흥음식점용 건축물은 고급오락장용 건축물의 하나로서 취득세 중과세율이 적용되게 되어 있으므로, 원심의 위와 같은 법령적용의 잘못은 이 사건 결과에 영향이 없다.

3. 그리고 이와 같은 경우 당해 부동산을 취득할 당시 무도유흥음식점시설을 갖추고 그 영업허가를 받아 영업을 하였고, 그 현황이 객관적으로 영업장으로서의 실체를 갖추고 있었다면 특별한 사정이 없는 한 이는 위 법령 소정의 무도유흥음식점 영업장소에 해당한다고 볼 것이고, 건물주 본인이 실지로 그 건물에서 영업을 하였는지 여부는 상관없고, 소유자가 아닌 임차인이 그 시설을 한 경우에도 중과세의 대상이 된다고 볼 것이며 (당원1987.5.26.선고, 87누113 판결;1988.4.12.선고, 87누932 판결;1990.1.25.선고, 89누3922 판결 참조),

가사 원고가 의류판매장으로 사용할 목적으로 건물을 취득하였다고 하여도 취득 당시의 사실상의 현황이 위와 같은 것이었다면 마찬가지라고 할 것이고, 원고가 위 디스코클럽으로 인하여 어떠한 경제적 이익을 누린 바 없었다든가, 이 디스코클럽을 경영하던 소외 조몽식으로부터 소송을 통하여 이를 명도받으면서 그 동안의 밀린 임대료나 부당이득금을 받지 못하고, 돈을 더 지급하고 명도받았다고 하여도 같다.

4. 지방세법 제112호 제2항이 취득세의 중과세 대상이 되는 고급오락장의 범위를 대통령령으로 정할 것을 위임하였고, 위의 지방세법시행령은 거기에 해당하는 고급오락장용 토지와 건축물을 규정하면서 다시 그 일부를 대통령령으로 정하도록 위임한 것이므로 이에 따른 위의 지방세법시행규칙이 위임의 근거 없이 제정된 무효의 규칙이라고 할 수 없고, 위의 지방세법이 이와 같은 재위임을 금지한 것이라고 할 수 없다.

따라서 반대의 입장에서 주장하는 논지는 이유 없다. 제2,3점에 대하여 이 사건 납세고지서에 "○○○ 외 3인, 세액합계 금 37,350,140원"이라고 기재되어 있다면 원고를 제외한 나머지 3인은 누구인지 알 수 없어 위 3인에게 적법한 과세처분이 있었다고 할 수 없고 원고에게만 전부 과세되었다고 보는 것이 상당하고(당원1984.7.10.선고, 83누534 판결 참조), 그러므로 위 납세고지서에 의한 납세고지의 효력은 원고에 대하여는 이를 인정하는 것이 옳고, 다만 그 세액이 원고가 납부하여야 할 정당한 세액을 초과하는 경우에는 그 초과부분은 위법하다고 볼 것이고 그 부과처분 전체가 위법하다고 볼 것도 아니다.

논지도 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 1991. 10. 9. 선고 91구2726 판결】

【주 문】 처분청패소

1. ○○○,○○○, ○○○의 주위적 청구 및 예비적 청구에 관한 이 사건 소를 모두 각하한다.

2. 피고가 1990. 5. 16. ○○○에 대하여 한 위득세 금37,350,140원의 부과처분중 금24,182,150원을 초과하는 부분을 취소한다.

3. ○○○의 나머지 청구를 기각한다.

4. 소송비용중고 ○○○과 피고 사이에 생긴 부부은 이를 3분하여 그 2는 위 원고의, 나머지는 피고의, ○○○, ○○○, ○○○과 피고 사이에 생긴 부분은 위 원고들의 각 부담으로 한다.

【이 유】

1. 이 사건 처분의 경위

다툼이 없는 사실 및 갑 제3내지10호증, 을 제2, 3, 5호증의 각 기재와 증인 ○○○의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고들은 일가족으로서 1989. 7. 10. ○○○ 1가 24의 11소재 4층건물 1,027.08평방미터 및 그 부속토지 385.7평방미터를 취득하였는데 (위 부동산 가운데 토지에 있어서는 그 328분지 112.9지분중 71.7은 ○○○의, 20.6은 ○○○의, 20.6은 ○○○의 각 소유로 하고, 건물은 ○○○의 단독소유로 함), 위 건물 3, 4층에 무도유흥접객영업장소 (건물 337.96평방미터, 지분부속토지 126.9평방미터, 업소명 검은상자, 업종 디스코클럽)가 있는 사실, 이에 대하여 피고는 1990. 5. 16. 원고들에 대하여, 위 디스코클럽이 「지방세법」제112조 제2항 소정의 고급오락장에 해당한다 하여 중과세율을 적용, 취득세 금37,350,140원 (가산세 포함)을 산출하여 부과고지함에 있어, 같은 달 20. ○○○에 대하여만 납세의무자를 " ○○○외3인" 으로, 취득세액을 일괄하여 37,350,140원으로 기재된 납세고지서를 송달하였을 뿐 다른 원고들에게는 납세고지서를 송달하지 아니한 사실을 인정할 수 있다.

2. 원고들의 주장

주위적으로, 원고들은 의류판매상으로서 이 사건 건물을 의류판매장으로 사용할 목적으로 취득하였고, 이 사건 건물 안에 위 디스코클럽이 있었다 하여 그 존재로 원고들이 어떠한 경제적 이익을 누린 바 없으며 오히려 이 사건 건물 3, 4층을 불법점유하면서 위 디스코클럽을 경영하던 ○○○으로부터 소송을 통하여 이를 명도받으면서도 그 동안의 밀린 임대료를 받기는 커녕 원고가 위 ○○○에게 4,500만원을 더 지급하고 명도받았음에도 원고들에게 중과세한 이 사건 부과처분은 위법하므로 취소되어야 하고, 예비적으로, 이 사건 부과처분의 고지서에는 고지받는 자를 ○○○외3인으로 기재하고 있고 그 취득세를 일괄하여 37,350,140원으로 기재하고 있을 뿐 누구에게 얼마의 취득세가 부과되는지를 알 수 없으며 그후 피고가 부과내용을 특정한 바도 없으므로 위 부과처분은 그 고지내용이 특정되지 아니하여 당연무효라고 주장하고, 이에 대하여 피고는 「지방세법」제18조 의 규정에 의하여 원고들은 일가족으로서 연대납세의무자이므로 ○○○에게 " ○○○외3인"으로 고지한 부과처분의 효력이 나머지 원고들에게도 미친다고 주장한다.

3. ○○○, ○○○, ○○○의 이 사건 소에 대한 판단

먼저 직권으로 ○○○, ○○○, ○○○의 이 사건 소의 적법여부에 관하여 보건대, 「지방세법」제1조 제1항 제5호 , 제25조 제1항 , 같은법시행령 제8조 의 규정을 종합하여 보면, 지방세의 납세고지는 납부할 지방세의 연도와 세목, 그 부과의 근거가 되는 법률 및 당해 지방자치단체의 조례의 규정, 납세의무자의 주소, 성명, 과세표준액, 세율, 세액산출근거, 납기, 납부장소, 납기한까지 미납한 경우에 취해질 조치 및 부과의 위법 또는 착오에 대한 구제방법등을 기재한 납세고지서에 의하도록 되어 있으므로 그 납세고지서는 과세처분과 징수처분의 성질을 아울러 갖는 것이라 할 것이고, 따라서 위 법령의 규정들은 강행규정이라 할 것이어서 납세고지서에 위 법령이 요구하는 사항중 일부의 기재를 누락시킨 하자가 있는 경우에는 그 부과처분은 위법하고 ( 대법원 1986. 10. 28. 선고, 85누 723 판결 참조), 한편 수인이 공유자의 관계에 있음으로써 「지방세법」제18조 에 의한 상호 연대납세의무자 관계에 있다고 하더라도 연대납세의무자의 상호연대관계는 이미 확정된 조세채무의 이행에 관한 것이지 조세채무 자체의 성립과 확정에 관한 것은 아니므로 연대납세의무자라 할지라도 각자의 구체적 납세의무는 개별적으로 성립하여 확정함을 요하는 것으로서 연대납세의무자가 각자에게 개별적으로 구체적 납세의무 확정의 효력발생요건인 부과결정의 고지가 있어야 하고, 연대납세의무자중 그 1인에 대한 납세고지의 효력은 나머지 연대납세의무자에게까지 미친다고 할 수 없다고 할 것인바 ( 대법원 1984. 1. 24. 선고, 83누 476판결 , 1988. 5. 10. 선고, 88누 11판결 참조), 이 사건의 경우를 보면, 앞서 본 바와 같이 이 사건 건물은 ○○○의 단독소유이고, 그 부속토지는 ○○○, ○○○, ○○○의 공유임에도 피고는 ○○○에게 " ○○○외3인"의 이름으로 이 사건 부과처분을 고지하였을 뿐 나머지 원고들에게는 고지하지 아니하였으므로 위 고지의 효력은 ○○○에게만 미치고 나머지 원고들에게는 미치지 아니하여 그 부과처분 자체가 존재하지 아니하고 또한 나머지 원고들은 ○○○에 대한 과세처분에 대하여 사실상의 간접적인 이해관계가 있을 뿐 법률상 직접적이고도 구체적인 이해관계를 가진다고 볼 수 없어 이 사건 처분의 취소를 구할 당사자적격이 없다할 것이므로 결국 ○○○을 제외한 나머지 원고들의 주위적 청구 및 예비적 청구에 관한 이 사건 소는 모두 부적법하다 할 것이다.

4. ○○○의 청구에 대한 판단

다음 ○○○의 청구에 관하여 보건대, 「지방세법」제112조 제2항 , 같은법시행령 제84조의 3 제1항 제1호의 3 , 같은법시행규칙 제46조의 2 제1항 제5호, 제2항 의 규정에 의하면, 식품위생법에 의한 유흥음식점중 무도유흥음식점은 고급오락장용건축물의 하나로서 취득세중과세율이 적용되고, 고급오락장이 건축물의 일부에 시설된 경우의 그 부속토지는 그 건축물에 부속된 토지중 그 건축물의 연면적에 대한 고급오락장용건축물 면적의 비율에 해당하는 토지 역시 취득세의 중과세율을 적용하도록 규정되어 있으므로, 무도장 시설을 갖추어 무도유흥음식점영업허가를 받아 영업을 하였다면 특단의 사유가 없는 한 이는 위 법령 소정의 무도유흥음식점영업장소에 해당한다 할 것이고, 거기에서 실제로 무도유흥음식점영업을 하였느냐의 여부에 관계없이 그 건물에 부속된 토지는 고급오락장용토지로서 취득세중과세 대상이 되며 ( 대법원 1986. 2. 25. 선고, 84누 645 판결 참조), 소유자가 아닌 임차인이 고급오락장을 시설한 경우에도 건물소유자가 취득한 것으로 보아 건물소유자는 물론 그 부속 토지의 소유자에게도 그 사용목적과 관계없이 중과세하여야 할 것인 바, 가사 ○○○의 주장과 같이 위 원고가 의류판매상으로서 이 사건 건물을 의류판매장으로 사용할 목적으로 그 아들의 명의로 취득하였고, 이 사건 건물 안에 디스코클럽이 있었다 하여 어떠한 경제적 이익을 누린바 없으며, 이 사건 건물 3, 4층을 불법점유하면서 디스코클럽을 경영하던 ○○○으로부터 소송을 통하여 이를 명도받으면서도 그동안의 밀린 임대료 또는 그 상당의 부당이득금을 받기는커녕 오히려 위 ○○○에게 4,500만원을 더 지급하고 명도받았다 하더라도, 위 원고가 고급오락장인 디스코클럽이 시설된 이 사건 건물의 부속토지의 지분소유권을 취득한 이상 취득세가 중과세되는 것은 면할 수 없는 것이므로 이 사건 건물의 3, 4층 부분을 디스코클럽으로 사용할 목적이 없었음을 전제로 하여 이 사건 과세처분 전부의 취소를 구하는 위 원고의 주장부분은 이유없다 할 것이다.

그런데 이 사건 과세처분이 ○○○에게만 전부 과세되었다고 보아야 할 것임은 앞서 본 바와 같고, 또한 앞에서 인정한 사실에 의하면 고급오락장인 위 디스코클럽이 이 사건 건물의 일부 (3, 4층)에 시설되었으므로 취득세의 중과세율이 적용되는 그 부속토지는 이 사건 건물에 부속된 토지 (385.7평방미터)중 위 건물의 연면적 (1,027.08평방미터)에 대한 디스코클럽의 면적 (337.96평방미터)의 비율에 해당하는 토지 126.9평방미터 (= 385.7×337.96/1,027.28)라 할 것이고, 이 경우 ○○○의 납세의무는 그 부속토지의 공유지분 범위내로 국한되다 할 것인바, 위 원고가 위 부속토지의 328분지 112.9지분중 71.7을 취득하였음은 앞서 인정한 바와 같으므로 위 원고는 그 범위 내에서만 중과세율에 의한 취득세를 부담하면 족하다 할 것이고, 따라서 그 정당세액에 관하여 보면, 과세시가표준액에 의한 이 사건 건물의 부속토지에 관한 위 원고의 지분취득가액은 금134,345,287원 (= 126.9×1,667,000×71.7/112.9)이 되고, 여기에 중과세율 (150/1000)을 적용하면 그 산출세액이 금20,151,793원이 되며, 다시 미신고가산세 (120/100)를 합하면 금24,182,151원이 되므로 위 원고가 납부하여야 할 취득세는 금24,182,150원 (국고금단수계산법에 의해 10원 미만은 버림)이 된다.

5. 결론

그렇다면 ○○○, ○○○, ○○○의 주위적 청구 및 예비적 청구에 관한 이 사건 소는 부적법하여 이를 모두 각하하고, 피고가 ○○○에 대하여 한 이사건 부과처분중 금24,182,150원을 초과하는 부분은 위법하므로 위 원고의 청구는 위 초과부분의 취소를 구하는 범위내에서 정당하여 인용하고, 그 나머지 청구는 이유없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.