상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 부동산이 담보신탁 또는 처분신탁된 경우에 토지 등 소유자는 수탁자라는 주장에 관하여

가. 구 도시 및 주거환경정비법(2010. 4. 15. 법률 제10268호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제2조 제9호 (가)목의 규정에 의하면, 도시환경정비사업의 경우 토지 등 소유자는 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자를 말하고, 같은 법 제28조 제7항 본문에 의하면, 토지 등 소유자가 도시환경정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 사업시행인가를 신청하기 전에 제30조에 따른 사업시행계획서에 대하여 토지 등 소유자의 4분의 3 이상의 동의를 얻어야 한다. 그리고 도시환경정비사업의 경우에 토지 등 소유자의 동의자 수 산정방법에 대하여 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2010. 7. 15. 대통령령 제22277호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법 시행령’이라 한다) 제28조 제1항 제1호 각 목은 1필지의 토지 또는 하나의 건축물이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 토지 등 소유자로 산정하고[(가)목], 토지에 지상권이 설정되어 있는 경우 토지의 소유자와 해당 토지의 지상권자를 대표하는 1인을 토지 등 소유자로 산정하며[(나)목], 1인이 다수 필지의 토지 또는 다수의 건축물을 소유하고 있는 경우에는 필지나 건축물의 수에 관계없이 토지 등 소유자를 1인으로 산정하되, 다만 토지 등 소유자가 정비구역 지정 후에 정비사업을 목적으로 취득한 토지 또는 건축물에 대하여는 종전 소유자를 토지 등 소유자의 수에 포함하여 산정하고, 이 경우 동의 여부는 이를 취득한 토지 등 소유자에 의하도록 규정하고 있다[(다)목].

도시정비법 제8조 제3항, 제28조 제1항에 따라 사업시행인가를 받은 토지 등 소유자가 직접 시행하는 도시환경정비사업에서 토지 등 소유자에 대한 사업시행인가 처분은 정비사업을 시행할 수 있는 권한을 가지는 행정주체로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가지고(대법원 2013. 6. 13. 선고 2011두19994 판결 참조), 도시환경정비사업을 직접 시행하려는 토지 등 소유자가 작성한 사업시행계획에 대한 정비구역 내 토지 등 소유자 4분의 3 이상의 동의는 이러한 설권적 처분의 절차적 요건에 해당한다.

그리고 앞서 본 것과 같이 도시정비법 시행령 제28조 제1항이 토지 등 소유자가 정비구역 지정 후에 도시환경정비사업을 목적으로 취득한 토지 또는 건축물에 대하여 종전 소유자를 포함하여 동의자의 수를 산정하도록 정한 것은 도시환경정비사업을 시행하려는 토지 등 소유자가 사업시행인가 신청에 앞서 적극적으로 토지 또는 건축물을 매수할수록 동의 대상자 및 동의자인 토지 등 소유자의 수가 줄어들어 결과적으로 동의율이 낮아지는 불합리한 결과를 방지하려는 취지로 보이고, 결국 도시환경정비사업의 경우에 사업시행인가 신청 당시의 사법(私法)상 소유자와 동의를 얻어야 하는 토지 등 소유자가 일치하지는 아니한다.

또한 이와 같이 토지 등 소유자로 하여금 도시환경정비사업을 시행할 수 있도록 하고 토지 등 소유자의 동의를 얻도록 요구하는 것은 도시환경정비사업과 직접적인 이해관계가 있는 당사자를 주체로 하여 사업을 추진하고 또한 그러한 이해관계인의 의견을 반영하려는 취지이다. 따라서 토지 등 소유자가 도시환경정비사업 시행을 위하여 또는 그 사업 시행과 관련하여 직접적인 이해관계를 가지는 당사자로서 부동산을 신탁한 경우에 그 사업의 시행은 신탁의 목적에 부합하고, 오히려 부동산 신탁은 토지 등 소유자의 의사에 기하여 추진되는 도시환경정비사업 시행을 위한 수단으로서 기능하게 되므로, 위와 같은 신탁의 경우에 도시환경정비사업의 시행 및 토지 등 소유자의 동의 절차에서는 해당 부동산에 관한 소유권 등의 행사 및 그 사업 시행에 직접 이해관계를 가지는 종전 토지 등 소유자인 위탁자가 주체가 되어 그의 의견이 반영될 수 있도록 함이 타당하다.

한편 신탁법에 의한 신탁재산은 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 귀속되며, 위탁자와의 내부관계에서 그 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2010두27998 판결 등 참조). 그렇지만 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것)은 수탁자가 신탁재산을 수탁자의 고유재산과 구별하여 관리하도록 정하고(제30조), 수탁자는 누구의 명의로 하든지 신탁재산을 고유재산으로 하거나 이에 관하여 권리를 취득하지 못한다고 정하는 등(제31조) 신탁재산을 수탁자의 고유재산과 구분하여 권리·의무관계를 규정하고 있으므로, 비록 신탁재산이 수탁자의 소유에 속한다 하더라도 그에 관한 권리관계를 수탁자의 고유재산과 마찬가지로 취급할 수는 없다.

위와 같은 도시정비법에서 정한 토지 등 소유자의 법적 성격과 그 제도의 목적, 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제1호 (다)목 단서의 의미와 그 입법 취지, 도시환경정비사업의 시행을 위한 부동산 신탁의 특수성 및 신탁재산에 관한 법률관계 등을 종합하여 보면, 도시환경정비사업에서 사업시행인가 처분의 요건인 사업시행자로서의 토지 등 소유자의 자격 및 사업시행계획에 대한 토지 등 소유자의 동의를 일반적인 사법(私法)관계와 동일하게 볼 수 없다. 따라서 도시환경정비사업 시행을 위하여 또는 그 사업 시행과 관련하여 부동산에 관하여 담보신탁 또는 처분신탁 등이 이루어진 경우에, 도시정비법 제28조 제7항에서 정한 사업시행자로서 사업시행인가를 신청하는 토지 등 소유자 및 그 신청에 필요한 동의를 얻어야 하는 토지 등 소유자는 모두 수탁자가 아니라 도시환경정비사업에 따른 이익과 비용이 최종적으로 귀속되는 위탁자로 해석함이 타당하며, 토지 등 소유자의 자격 및 동의자 수를 산정할 때에는 위탁자를 기준으로 하여야 할 것이다.

나. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(1) 서울특별시장은 2008. 7. 24. 서울 마포구 (주소 생략) 외 71필지 10,544.9㎡(이하 ‘이 사건 정비사업구역’이라 한다)에 대하여 도시환경정비사업 정비계획을 결정하고 정비사업구역으로 지정하였다.

(2) 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 도시정비법 제8조 제3항에 의하여 이 사건 정비사업구역 내 토지 등 소유자의 자격으로 자신을 사업시행자로 하는 사업시행계획을 작성하여 2009. 12. 29. 피고에게 인가신청(이하 ‘이 사건 인가신청’이라 한다)을 하였다.

(3) 피고는 2010. 4. 8. 참가인에게 도시정비법 제28조 제1항에 의한 사업시행인가(이하 ‘이 사건 사업시행인가’라 한다)를 하였는데, 이에 대한 토지 등 소유자의 동의율을 80.30%(동의자 수 53명 ÷ 토지 등 소유자 수 66명)로 산정하여 도시정비법 제28조 제7항에 의한 동의율을 충족하였다고 판단하였다.

(4) 참가인이 분양신청절차를 거쳐 2011. 1. 13. 피고로부터 관리처분계획을 인가받은 후 위 관리처분계획이 고시되었고, 원고는 이 사건 정비사업구역 내 토지 등 소유자였으나 분양신청을 하지 않아 원고 소유의 토지 및 건물에 대한 수용재결이 완료되었다.

(5) (가) 참가인은 도시환경정비사업의 시행을 위하여 2006. 9.경부터 2006. 12.경까지 원심판시 19개의 쟁점 부동산(이하 ‘쟁점 부동산’이라 한다) 및 소외 1 등 31명(이하 ‘쟁점 동의자들’이라 한다) 소유의 각 부동산을 매수하면서, 해당 토지 등 소유자로 하여금 주식회사 신한은행(이하 ‘신한은행’이라 한다)과 부동산관리 및 처분신탁계약을 체결하고, 신한은행 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치게 하였다.

(나) 참가인은 위 매수 부동산들 중 쟁점 부동산에 대하여는, 이 사건 인가신청일인 2009. 12. 29. 이전까지 토지 등 소유자에게 잔금을 모두 지급하고 참가인 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 다음, 신한은행과 체결한 부동산담보신탁계약에 따라 신한은행 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

(다) 그리고 참가인은 쟁점 동의자들의 각 부동산에 대하여는, 이 사건 인가신청일인 2009. 12. 29.부터 2011. 4. 25.까지 사이에 쟁점 동의자들에게 잔금을 지급하고 참가인 명의로 소유권이전등기를 마친 다음, 신한은행 또는 주식회사 코리아신탁(이하 ‘코리아신탁’이라 한다)과 체결한 부동산담보신탁계약에 따라 신한은행 또는 코리아신탁 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤으며, 신한은행과의 부동산담보신탁계약이 종료된 일부 부동산에 대하여는 다시 코리아신탁에 부동산담보신탁을 하였다.

(라) 그 후 참가인은 2012. 7.경 코리아신탁과 관리형 토지신탁계약을 체결하고, 2012. 9. 18. 피고로부터 사업시행자를 참가인에서 코리아신탁으로 변경하는 내용의 사업시행변경인가를 받았다.

다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단된다.

(1) 이 사건 인가신청 당시 참가인은 도시환경정비사업의 시행을 위하여 매수한 쟁점 부동산에 관하여 소유권을 취득한 후 그 사업 시행을 위하거나 이와 관련하여 신한은행에 담보신탁한 상태였음을 알 수 있다. 따라서 쟁점 부동산에 관하여 도시정비법 제28조 제7항에서 정한 도시환경정비사업을 시행하고자 하는 토지 등 소유자는 수탁자인 신한은행이 아니라 위탁자인 참가인이라고 볼 수 있어, 참가인이 그 토지 등 소유자로서 사업시행자의 자격이 있다.

(2) 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제1호 (다)목 단서에 의하여, 참가인이 이 사건 정비사업구역 지정 후에 정비사업을 목적으로 취득한 토지 또는 건축물에 대하여는 종전 소유자를 토지 등 소유자의 수에 포함하여 산정하여야 한다.

그런데 2008. 7. 24. 이 사건 정비사업구역 지정 당시 쟁점 동의자들은 모두 그들 소유의 부동산들을 참가인에게 매도한 후 참가인의 도시환경정비사업 시행을 위하거나 이와 관련하여 신한은행에 처분신탁을 마친 상태임을 알 수 있으므로, 위 부동산들에 관하여는 그 후 이 사건 인가신청일까지 참가인이 그 소유권을 취득하였는지를 가릴 필요 없이, 도시정비법 제28조 제7항에서 정한 동의권자로서의 토지 등 소유자 역시 수탁자인 신한은행이 아니라 종전 소유자로서 위탁자인 쟁점 동의자들이라고 봄이 타당하다.

따라서 피고가 위 부동산들에 관하여 참가인 또는 신한은행이 아니라 해당 토지 등의 종전 소유자를 토지 등 소유자 및 동의자 수에 포함하여 동의율을 산정한 것은 적법하다.

라. 이와 결론이 같은 원심판결에, 상고이유 주장과 같이 부동산이 신탁된 경우의 도시정비법상 토지 등 소유자의 해석, 사업시행자, 동의를 얻어야 하는 토지 등 소유자 및 동의자 수 산정에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

2. 동의정족수 관련 주장에 관하여

원심은 제1심판결을 인용한 판시와 같은 이유로, 이 사건 사업시행인가 당시 동의율은 79.1%[동의자 수 53인 ÷ 토지 등 소유자 수 67인(피고가 인정한 66인 + 1인)]로서, 도시정비법 제28조 제7항에서 정한 법정동의율을 넘는다는 취지로 판단하였다.

도시정비법상 사업시행인가를 위한 동의정족수는 그 인가신청 시를 기준으로 판단하여야 하는데(대법원 2014. 4. 24. 선고 2012두21437 판결 참조), 이 사건 인가신청 시를 기준으로 한 동의율을 살펴보면, 토지 등 소유자의 수는 67인, 동의자 수는 52인(원심이 인정한 53인 중 이 사건 인가신청 후에 동의서를 제출한 소외 2 1인을 제외한다)이고, 동의율은 77.61%(52인/67인)로서 법정동의율인 토지 등 소유자의 4분의 3 이상을 충족한다.

따라서 원심이 이 부분에 관하여 설시한 이유는 일부 잘못이나, 토지 등 소유자의 4분의 3 이상의 법정동의 요건을 갖추었다고 인정한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 토지 등 소유자를 정하는 기준일 및 동의율 산정 등에 관한 법리를 오해하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 2013. 6. 27. 선고 2012누16710 판결】

【주문】 처분청승소

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【이유】

1. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 아래 제2항과 같이 제1심 판결의 이유에 일부 내용을 추가하거나 고쳐 쓰고, 제3항과 같이 원고의 주장에 대한 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

2. 추가하거나 고쳐 쓰는 부분

가. 제2쪽 제11행의 "도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’)"을 "구 도시 및 주거환경정비법(2010. 4. 15. 법률 제10268호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’)"으로 고쳐 쓴다.

나. 제7쪽 제1행의 "달리한다면," 다음에 "1인이 다수 필지의 토지 또는 다수의 건축물을 소유하고 있는 경우라도 필지나 건축물의 수에 관계없이 토지등소유자를 1인으로 산정하도록 규정한 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제1호 다목 본문의 규정에 따라"를 추가한다.

다. 제7쪽 제12행의 "자칙적으로"를 "자치적으로"로 고쳐 쓴다.

라. 제11쪽의 표 중 연 번 25번 및 31번 부분을 아래와 같이 고쳐 쓴다.

마. 제12쪽 제2행의 "도시 및 주거환경정비법"을 "구 도시 및 주거환경정비법(2010. 4. 15. 법률 제10268호로 개정되기 전의 것)"으로 고쳐 쓴다.

3. 추가 판단사항

가. 원고의 주장

(1) 도시정비법 제28조 제7항은 사업시행계획서에 대한 토지등소유자의 동의를 요구하고 있는데, 이 사건 인가신청 당시 첨부된 동의서의 작성일자는 대부분 2009. 12. 18.경인 반면 인감증명서의 발급일자는 대부분 2009. 8.경으로 위 동의서 작성일자보다 앞선다. 따라서 위와 같은 동의는 사업시행계획서에 대한 것이 아니므로 동의율 산정에서 제외되어야 함에도 이를 제외하지 않고 동의율을 산정한 이 사건 처분은 위법하여 무효이다.

(2) 토지등소유자가 사업시행자가 되는 경우 그 사업시행자가 토지등소유자에 해당하는지는 인가처분일을 기준으로 판단하여야 하는데, 이 사건 처분 당시 쟁점 부동산의 소유자는 참가인이 아니라 수탁자인 신한은행이므로 참가인은 사업시행자가 될 수 없다. 따라서 사업시행자로서의 자격이 없는 참가인에게 사업시행권을 부여한 이 사건 처분은 위법하여 무효이다.

나. 판단

(1) 위 (1)주장에 대한 판단

도시정비법 제28조 제7항은 토지등소유자가 도시환경정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 사업시행인가를 신청하기 전에 사업시행계획서에 대하여 토지등소유자의 4분의 3 이상의 동의를 얻어야 한다고 규정하고 있다.

그런데 갑 제1호증의 기재에 의하면, 이 사건 인가신청 당시 피고에게 제출된 동의서는 대부분 2009. 12.경 작성되었고 그 동의서에 첨부된 인감증명서의 발급일자는 대부분 2009. 8.경인 사실은 인정되나, 원고 주장과 같이 토지등소유자가 사업시행계획을 알지 못한 채 위와 같이 동의하였다고 볼 증거는 없고, 오히려, 갑 제1호증의 기재에 의하면 위 동의서에는 토지등소유자들이 참가인이 작성한 사업시행계획서를 충분히 숙지하고 동의한다는 취지의 기재가 있는 사실이 인정될 뿐이다.

따라서 원고의 위 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

(2) 위 (2)주장에 대한 판단

이 사건 처분 이전에 참가인이 쟁점 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마친 다음 신한은행에 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주어, 이 사건 처분 당시 쟁점 부동산의 소유 명의가 수탁자인 신한은행 앞으로 되어 있었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

그런데 제1심 판결에서 적절하게 설시하고 있는 바와 같이 위와 같은 경우 토지등소유자는 수탁자인 신한은행이 아니라 위탁자인 참가인으로 보는 것이 타당하다.

따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울행정법원 2012. 5. 18. 선고 2011구합37718 판결】

【주문】 처분청승소

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.

【이유】

1. 처분의 경위

가. 서울특별시장은 2008. 7. 24. 서울특별시 고시 제2008-253호로 서울 마포구 (주소 생략) 외 71필지 10,544.9㎡(이하 ‘이 사건 정비사업구역’)에 대하여 도시환경정비사업 정비계획을 결정하고 정비사업구역으로 지정하였다.

나. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’)은 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’) 제8조 제3항에 의하여 이 사건 정비사업구역 내 토지 등 소유자의 자격으로 자신을 사업시행자로 하는 사업시행계획을 작성하여 2009. 12. 29. 피고에게 인가신청(이하 ‘이 사건 인가신청’)을 하였다.

다. 피고는 2010. 4. 8. 참가인에게 도시정비법 제28조 제1항에 의한 사업시행인가를 하였는데(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다), 이에 대한 토지 등 소유자의 동의율을 80.30%(동의자 수 53인 ÷ 토지등소유자 수 66인)로 산정하여 도시정비법 제28조 제7항에 의한 동의율을 충족하였다고 판단하였다.

라. 참가인은 분양신청절차를 거친 후 2011. 1. 13. 피고로부터 관리처분계획을 인가받아 위 관리처분계획이 고시되었고, 원고는 이 사건 정비사업구역 내 토지 소유자였으나 분양신청을 하지 않아, 원고의 소유 토지에 대한 수용재결이 완료되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을가 제1호증, 을나 제1, 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 처분은 다음과 같은 이유로 동의율 산정에 하자가 있는바, 그 하자가 중대하고 명백한 정도에 이르므로, 이 사건 처분은 당연무효이다.

1) 참가인은 19개의 주1)부동산(이하 ‘쟁점 부동산’)의 토지등소유자라는 지위에 기하여 이 사건 인가신청을 하였으나, 참가인은 위 인가신청 당시 위 부동산들에 대하여 부동산신탁회사인 주식회사 신한은행(이하 ‘신한은행’)에 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 바 있으므로, 신한은행만이 토지등소유자로서의 자격이 있고, 참가인은 토지등소유자의 자격이 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 처분은 사업시행자로서의 자격이 없는 참가인에게 사업시행권을 부여한 잘못이 있다.

2) 피고는 이 사건 사업시행계획에 동의한 소외 1 등 주2)31명(이하 ‘쟁점 동의자’)을 모두 토지등소유자 수 및 동의자 수에 포함하여 동의율을 산정하였으나, 이들은 이 사건 정비사업구역이 지정되기 이전인 2006. 9.부터 11.까지 자신들이 보유하고 있던 부동산을 신탁회사인 신한은행에 신탁을 원인으로 소유권이전등기를 경료하여 소유권을 상실하였고, 이 사건 인가신청 무렵까지 신한은행이 위 부동산들에 대하여 등기부상 소유자이므로, 이들 31명은 동의권을 행사할 수 있는 토지등소유자라 볼 수 없다. 따라서 이에 따라 동의율을 다시 산정하면 61%{22(주3)53-31) ÷ 36(주4)66-30)}로서 기준동의율에 미달한다.

3) 설령, 참가인이 쟁점 동의자들로부터 부동산을 미리 매수하여 실질적인 토지등소유자로 볼 수 있다고 하더라도, 위와 같은 매수행위가 이 사건 정비사업구역지정 이전에 이루어진 이상, 쟁점 동의자들의 부동산은 토지등소유자인 참가인이 정비구역 지정 이전에 정비사업을 목적으로 취득한 부동산에 해당하므로, 도시정비법 시행령(2010. 7. 15. 대통령령 제22277호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제28조 제1항 제1호 다.목 단서의 반대해석상 동의자 수는 참가인 1인으로 보아야 한다. 이에 따라 동의율을 다시 산정하면 위 2)항과 마찬가지로 기준동의율에 미달한다.

4) 피고는 소외 6, 소외 7주5)을 토지등소유자 1인으로 산정하였으나, 토지의 소유자와 건물의 소유자가 다른 경우이므로 토지등소유자 2인으로 산정하여야 한다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 참가인은 개별 소유자들의 쟁점 부동산과 쟁점 동의자들의 각 부동산을 2006. 9.경부터 매수하기 시작하였는데, 위 매수계약체결 직후 2006. 9.부터 12.경까지 각 토지등소유자로 하여금 신한은행과 부동산관리 및 처분신탁계약을 체결하고 신한은행에 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하게 하였다. 이에 따라 이 사건 정비사업구역이 지정된 2008. 7. 24.을 기준으로 할 때 위 부동산들의 대외적인 소유권자는 신한은행이었고, 신한은행에 대한 신탁계약상의 위탁자는 개별적인 주6)토지등소유자였다.

2) 참가인은 이 사건 인가신청일인 2009. 12. 29. 이전까지 쟁점 부동산의 토지등소유자에게 잔금을 모두 지급하고 신한은행으로부터 자신의 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료받는 동시에 금융권으로부터 PF(Project Financing) 대출을 받기 위하여 같은 날 신한은행과의 부동산담보신탁계약에 의거하여 신한은행에 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 재차 경료하여 주었다.

3) 한편, 참가인은 쟁점 동의자들의 각 부동산에 대하여는 이 사건 인가신청일 전까지 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하지 못하고 있다가, 별지 1 기재와 같이 2009. 12. 29.부터 2011. 4. 25.까지 사이에 쟁점 동의자들에게 잔금을 모두 지급한 후 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료받는 동시에 같은 날 신한은행과의 부동산담보신탁계약에 의거하여 신한은행에 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 다시 경료하여 주었다.

4) 참가인은 신한은행과의 부동산담보신탁계약이 종료되자 2010. 8. 4. 이 사건 정비사업구역 내 모든 부동산에 관하여 주식회사 코리아신탁과 부동산담보신탁계약을 체결하여 위 회사에 신탁을 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료하여 주었다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4, 8(가지번호 포함, 이하 같다), 을나 제3 내지 7, 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 부동산이 신탁되었을 때 토지등소유자의 판정

신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 것이므로, 부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전하게 이전되는 이상, 수탁자인 신탁회사가 사법상의 소유권자임은 분명하다. 한편, 도시정비법 제2조 제9호 가.목은 토지등소유자는 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자라고 정의하고 있을뿐, 부동산이 신탁된 경우 토지등소유자를 어떻게 취급할지에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하다. 그러나 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 부동산이 등기부상 신탁회사의 명의로 되어 있다고 하더라도 도시정비법 제28조 제7항 및 같은 시행령 제28조 제1항에서 말하는 ‘토지등소유자’란 수탁자인 신탁회사가 아니라 개별적인 위탁자를 의미하는 것으로 보아야 한다.

① 신탁회사는 신탁법에 의하여 신탁의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로서 신탁재산을 관리하는 자에 불과한 반면, 도시정비법 제28조가 사업시행인가에 있어 일정 비율 이상의 토지등소유자의 동의를 요구하는 것은 도시정비사업과 직접 이해관계가 있는 토지등소유자의 의견을 반영하기 위한 것인데, 이러한 규정의 취지상 토지등소유자가 토지를 신탁회사에 신탁한 경우에도 동의권의 부여 및 동의자 수를 산정함에 있어서는 정비사업에 따른 이익과 비용이 최종적으로 귀속되는 위탁자를 기준으로 하는 것이 합리적이다. 위와 같이 사법상의 소유권 질서와 다르게 토지등소유자를 위탁자로 본다고 하더라도 그와 같은 취급은 단체 내부의 의사결정에만 국한된 것이므로, 대외적인 거래안전 등을 해칠 우려는 크지 않다.

② 수탁자인 신탁회사를 토지등소유자로 볼 경우, 다수의 토지등소유자가 동일한 신탁회사에 부동산을 신탁하였다고 가정하면, 신탁회사는 위탁자인 토지등소유자와의 신탁계약에 따라 위탁자의 의사에 따라 부동산을 관리할 의무를 부담한다 할 것인데, 다수의 토지등소유자 사이에서 정비사업의 시행에 대한 동의의사를 달리한다면, 전체적으로 1개의 동의권만을 행사하여야 하는 신탁회사로서는 결국 어느 일방의 토지등소유자의 의사에 반하는 동의권을 행사할 수밖에 없는 불합리한 결과가 초래된다.

③ 만약 담보신탁회사를 토지등소유자로 보아 도시환경정비사업의 사업시행자를 위와 같은 신탁회사로 정하였다고 가정하면, 위탁자가 담보신탁계약상의 채무를 모두 상환하여 담보신탁관계가 종료됨으로써 다시 등기부상 소유자 명의가 위탁자에게로 환원되고 담보신탁회사는 등기부상 소유권을 상실하게 된다면, 위 신탁회사의 사업시행주체로서의 지위 또한 상실할 가능성이 있으므로, 담보신탁회사가 도시정비사업을 안정적으로 수행할 수 있는 주체라고 보기는 어렵다.

④ 도시정비법 제30조 제9호에 의하면 사업시행계획서에 첨부될 사항에 대하여 대통령령 등에 위임하고 있고, 같은 시행령 제41조 제2항 제13호에 의하면, 토지등소유자가 자칙적으로 정하여 운영하는 규약을 그 중 하나의 예로 들고 있다. 이와 같은 단체 내부의 규정은 특별한 사정이 없는 한 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 등 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 것이거나 결정절차가 현저히 정의가 어긋난 것으로 인정되는 경우를 제외하고는 이를 유효한 것으로 보아야 할 것이다(대법원 1992. 11. 24. 선고 91다29026 판결 등 참조). 참가인은 이 사건 도시환경정비사업과 관련하여 합정3구역 도시환경정비사업 규약을 제정한 바 있는데, 특히 이 사건 정비사업의 자금 조달을 위하여 담보신탁이 이루어질 것을 감안하여 위 규약 제11조 제6호는 ‘토지가 신탁된 경우 토지등소유자의 수 산정과 의결권의 행사 및 토지등소유자의 자격은 위탁자를 기준으로 한다’고 명시하고 있다. 위 규약 규정은 법령이 명확히 정하고 있지 아니한 사항에 대하여 법령을 보충하여 그 기준을 명시한 것으로서 유효한 것으로 보인다.

2) 원고의 첫 번째 주장에 대하여

위 인정사실에서 본 바와 같이, 참가인은 이 사건 인가신청일인 2009. 12. 29.이전까지 쟁점 부동산에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 받는 동시에 신한은행에 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였는바, 위 인가신청일을 기준으로 토지등소유자는 수탁자인 신한은행이 아니라 위탁자인 참가인으로 보아야 한다. 따라서 참가인이 토지등소유자가 아니므로 사업시행자의 자격이 없다는 원고의 주장은 이유 없다.

3) 원고의 두 번째 및 세 번째 주장에 대하여

위 인정사실에서 본 바와 같이, 쟁점 동의자들은 이 사건 인가신청일을 기준으로 할 때, 신한은행과의 신탁계약의 위탁자로서 토지등소유자의 지위를 보유하고 있으므로, 이들이 이 사건 사업시행계획에 대한 동의권자라 할 것이다. 다만, 별지 1 연 번 5 내지 8, 12, 14, 15, 26, 29번의 경우 이 사건 인가신청일인 2009. 12. 29. 참가인 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 같은 날 신한은행과의 담보신탁계약에 의하여 신한은행 명의로 소유권이전등기가 경료되었으므로, 이 부분에 대하여는 참가인 1인이 위탁자로서 이들 다수의 부동산을 소유하고 있는 토지등소유자에 해당한다고 볼 여지가 있다. 그러나 위 부동산들은 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제1호 다.목 단서에 의하여 토지등소유자인 참가인이 정비구역 지정 후에 정비사업을 목적으로 취득한 토지 또는 건축물에 주7)해당하여, 종전 소유자인 쟁점 동의자 31명을 토지등소유자의 수에 포함하여 산정하여야 하므로, 이들을 토지등소유자 및 동의자 수에 포함한 이 사건 처분의 동의율 산정에 어떠한 잘못이 있다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 두 번째 주장은 이유 없다. 또한, 위와 같이 참가인이 이 사건 정비사업구역이 지정되기 이전에 쟁점 동의자들로부터 부동산을 취득한 것으로 볼 수 없는 이상, 이를 전제로 한 원고의 세 번째 주장도 받아들이지 아니한다.

4) 원고의 네 번째 주장에 대하여

도시정비법 시행령 제28조 제1항 제1호에 의하면, 토지등소유자의 동의는, 1필지의 토지 또는 하나의 건축물이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정하고, 1인이 다수 필지의 토지 또는 다수의 건축물을 소유하고 있는 경우에는 필지나 건축물의 수에 관계없이 토지등소유자를 1인으로 산정하는바, 관계 법령의 내용과 체제 등에 비추어 볼 때 토지의 필지별 또는 토지·건물의 소유자, 공유자가 서로 다를 경우에는 각 부동산별로 1인이 토지등소유자로 산정되어야 한다고 봄이 상당하다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두15852 판결 등 참조).

이 사건으로 돌아와 살펴보면, 소외 6은 마포구 (주소 생략), (지번 6 생략)의 두 필지의 토지를 소유하고 있고, 소외 6과 소외 7은 위 각 지상의 건물을 1/2씩 공유하고 있음을 알 수 있다(갑 제4호증 토지등소유자 연 번 1번 참조). 이와 같은 법리에 의할 때, 위 토지의 소유자와 그 지상 건물의 소유자가 각각 다르게 구성되어 있으므로, 위 토지의 소유자 1인, 건물의 공유자 1인을 합계하여 토지등소유자를 2인으로 계산하는 것이 타당하다. 따라서 피고가 산정한 동의율 산식(53 ÷ 66)에서 토지등소유자 수 1인을 주8)추가하면 그 동의율은 79.1%(53÷ 67)가 되고, 여전히 기준 동의율을 상회한다.

5) 소결론

따라서 이 사건 처분은 적법하므로, 이 사건 처분이 당연무효라는 원고의 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다{설령, 토지등소유자를 수탁자인 신탁회사로 보아 이 사건 처분이 기준 동의율에 미달하는 하자가 있다고 가정하더라도, 피고가 위탁자를 토지등소유자로 본 것은 건설교통부 질의회신(을나 제12호증 참조) 등에 의거한 것으로서 그 하자가 명백하다고 볼 수도 없으므로, 원고의 청구는 어느 모로 보더라도 이유 없다}.

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

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주1) 토지등소유자 동의현황(갑 제4호증)에서 토지등소유자 연 번 8번, 11번, 21번, 22번, 24번, 31번, 33번, 34번, 36번, 42번, 43번, 45번, 47번, 51번 내지 53번, 56번, 59번, 64번 참조

주2) 별지 1 소외 1 등 31인에 관한 소유현황 참조

주3) 동의자 수에서 31명 공제함.

주4) 토지등소유자 수에서 30명을 공제함(신한은행이 토지등소유자로 1명 인정).

주5) 갑 제4호증에서 토지등소유자 연 번 1번 참조.

주6) 다만, 384-30 토지는 위탁자가 참가인 본인이었다(갑 제4호증 토지등소유자 연번 22번 참조)

주7) 참가인은 이 부분 토지를 이 사건 정비사업구역이 지정된 2008. 7. 24. 이후인 2009. 12. 29.부터 2011. 4. 25.까지 사이에 쟁점 동의자들에게 잔금을 지급하고 취득하였다.

주8) 소외 6과 소외 7은 모두 동의서를 제출하지 아니하였다

【참조조문】

구 도시 및 주거환경정비법(2010. 4. 15. 법률 제10268호로 개정되기 전의 것) 제8조 제3항, 제28조 제1항, 제7항, 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2010. 7. 15. 대통령령 제22277호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제1호, 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조 제2항(현행 제2조 참조), 제30조(현행 제37조 참조), 제31조(현행 제34조 참조)

【원심판결】 서울고등법원 2013. 6. 27. 선고 2012누16710 판결