원고소송대리인의 상고이유를 본다.

「지방세법」제138조 제1항은 대도시 내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시 내에로의 법인의 본점, 주사무소의 전입에 따른 법인등기와 대도시 내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시 내에로의 법인의 본점, 주사무소, 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립, 설치 전입 이후의 부동산등기에 관한 등록세를 중과하도록 규정하면서 그 조항 단서로 대통령령으로 정하는 업종은 그러하지 아니하다고 규정하고 있고, 위 「지방세법」제138조 제1항에 근거한 구 지방세법시행령(1988. 12. 31. 대통령령 제12573호로 개정되기 전의 것) 제101조 제1항 제7호는 관광진흥법의 규정에 의한 관광호텔업을 등록세 중과제외 업종으로 규정하고 있었는데 위 시행령 규정이 1988. 12. 31. 대통령령 제12573호로 개정되어 위 조항이 삭제되면서 그 경과규정으로 시행령 부칙 제5조로서 "[관광호텔업에 대한 경과조치] 제101조 제1항 제7호의 개정규정은 이 영 시행당시 관광진흥법에 의하여 사업계획승인을 얻은 관광호텔(건설중인 것을 포함한다)에 대하여는 적용하지 아니한다"고 규정하였다.

원심은, 위 개정지방세법시행령이 위 부칙 제5조로서 관광호텔업에 대한 경과규정을 둔 것은 구 지방세법시행령에 의하여 등록세가 중과되지 않다가 갑자기 위 시행령의 개정으로 예상하지 못한 등록세가 중과되는 것을 구제하기 위한 것으로서 관광호텔용 건물이 준공되어 미등기인 채로 영업중인 경우이거나 적어도 그 공사에 착공하여 건설중인 경우로 한정한 취지로 보이는바, 원고 법인의 경우에는 위 지방세법시행령 개정당시 ○○ 및 ○○ 등 개인 두 사람의 명의로 호텔사업계획승인만 받고 건축허가도 받지 않은 상태에 있었음(원고 법인은 지방세법시행령 개정 이후인 1989. 1. 19. 설립등기를 하고 같은 해 2. 24. 원고법인 이름으로 위 사업계획변경승인을 받고 같은 해 3. 31. 건축허가를 받아 같은 해 5. 10. 관광호텔건축공사를 착공하였음)이 인정되므로 위 부칙 규정의 적용대상이 아니라고 판단하였는바, 기록과 원심판결 및 관계법령을 검토하여 보면 원심의 위 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법해석에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.

논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-부산고등법원 1992. 6. 5. 선고 92구848 판결】

【주문】 처분청승소

1. 이 사건 교육세 부과처분에 관한 소를 기각한다.

2. 이 사건 등록세 부과처분에 관한 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 부과처분의 경위

갑제1호증, 갑제5, 6호증, 갑제7호증의 1, 2, 갑제8, 9호증, 을제1호증, 을제2호증의 1 내지 3, 을제3호증, 을제5호증, 을제6호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 합쳐보면, 원고 법인 대표 이사인 소외 ○○은 그의 부인 소외 ○○과 공동으로 부산 동래구 ○○동 1124의 25. 소재 대지상에 관광호텔을 신축하기 위하여 원고법인 설립이전인 1988. 12. 6. 부산직할시장으로부터 관광진흥법에 의한 관광숙박업(관광호텔) 사업계획승인을 받은 사실, 1989. 1. 19. 원고법인의 설립등기를 마친 다음 같은 해. 2. 24. 원고법인의 이름으로 위 사업계획의 변경승인을 받고 같은 해. 3. 31. 건축허가에 따라 같은 해. 5. 10. 관광호텔건축공사에 착공하고 1990. 11. 19. 준공검사를 받아 같은 해. 11. 22. 소유권이전등기를 마친 사실, 그러자 피고는 위 호텔의 소유권이전등기가 「지방세법」제138조 제1항 에 규정된 대도시내에서의 법인의 부동산등기에 해당하여 등록세를 중과하여야 한다는 이유로 별지 세액산출내역 기재와 같이 위 호텔에 대한 등록세로 금111,161,630원, 동 교육세로 금22,232,320원을 결정하고, 1991. 5. 16. 원고가 기 납부한 금액을 공제하고 가산세를 더하는 방법으로 계산하여 등록세 금109,835,550원, 교육세 금21,967,110원의 부과고지를 한 사실, 그후 같은 해. 10. 9. 피고는 위 교육세에 관하여 방위세로 부과할 것을 착오로 잘못 부과하였다면서 위 교육세 부과처분을 취소하고 동액상당의 방위세를 부과하기로 하고 1992. 3. 11. 위 교육세금을 방위세금으로 충당한다고 통보한 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없다.

2. 부과처분의 적법여부

원고는, 첫째 구지방세법시행령(1988. 12. 31. 령제12573호로 개정되기전의 것) 제101조제1항 제7호 에 의하면 관광진흥법의 규정에 의한 관광호텔은 「지방세법」제138조 의 규정에 의한 등록세중과규정이 적용되지 않는 것으로 규정되어 있다가, 1988. 12. 31. 위 시행령이 개정되면서 위 조항이 삭제되고 동 개정령 부칙 제5조 에서 " 제101조 제1항 제7호 의 개정규정은 이 영 시행당시 관광진흥법의 규정에 의하여 사업계획승인을 얻은 관광호텔(건설중인 것을 포함한다)에 대하여는 적용하지 아니한다"고 규정하고 있는 바, 위 부칙조항에서 말하는 "사업계획승인을 얻은 관광호텔"을 이미 건물이 준공되어 영업중인 경우 뿐만 아니라 호텔업을 영위하기 위하여 사업계획의 승인을 받아 준공하기 전까지의 모든 경우를 의미한다고 보아야 하고, 이 사건의 경우에 원고법인이 설립준비중인 1988. 12. 6. 자연인명의로 관광호텔 사업계획승인을 받아 그때부터 건설에 착수하였다고 보아야 하므로 등록세를 중과한 처분은 위법하고, 둘째 교육세 부분은 방위세법폐지법률 제2조와 교육세법 부칙 제4조 에 의하여 취소되어야 한다고 주장한다.

먼저 등록세에 관한 주장을 보건대, 구지방세법시행령이 1988. 12. 31. 개정되면서 그 부칙제5조에서 원고주장과 같은 관광호텔업에 대한 경과규정을 둔 것은 구지방세법시행령에 의하여 등록세가 중과되지 않다가 갑자기 위 시행령이 개정됨으로써 예상하지 못한 등록세가 중과되는 것을 구제하기 위한 것으로서 관광호텔용 건물이 준공되어 미등기인채로 영업중인 경우이거나 적어도 그 공사에 착공하여 건설중인 경우로 한정한 취지로 보이는 바, 원고법인의 경우에는 위 지방세법시행령 개정당시 위 ○○ 외 1명의 명의로 호텔사업계획승인만 받고 건축허가도 받지 않은 상태에 있었음은 앞서 본 바와 같으므로 위 부칙규정의 적용대상이 아니어서 원고의 주장은 이유없고, 다음 교육세에 관한 주장을 보건대, 방위세법폐지법률제1, 2조와 교육세법 부칙 제1조 , 제4조 에 의하면 방위세는 1991. 1. 1.부터 폐지되고 종전의 방위세법에 의하여 부과하여야 할 방위세에 관하여는 종전의 규정에 의하여, 교육세는 1991. 1. 1. 이후 최초로 등기 또는 등록하는 것부터 적용하도록 규정하고 있어 이 사건 호텔의 소유권보전등기시인 위 1990. 11. 22. 에는 등록세에 부가하여 교육세를 부과할 것이 아니라 방위세를 부과하여야 하는데도 피고가 앞서 본 바와같이 착오로 교육세를 부과한 사실은 인정되나, 그 뒤 피고는 1991. 10. 9. 착오로 위 교육세를 부과한 사실을 알고 위 교육세 부과처분을 직권으로 취소하고 1992. 3. 11. 위 교육세금을 방위세금으로 충당한다고 통보하였으므로 결과적으로 이 사건에서 취소를 구하는 교육세 부과처분은 존재하지 아니하므로 교육세 부과처분에 관한 이 사건 소는 부적법하다 할 것이다.

그렇다면 원고가 취소를 구하는 이 사건 부가처분은 부존재하므로 이에 관한 소는 기각하고, 피고가 한 이 사건 등록세 부과처분은 적법하므로 이에 관한 원고의 청구는 이유없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

【참조조문】

지방세법 제138조 제1항, 구 지방세법시행령 (1988.12.31. 대통령령 제12573호로 개정되기 전의 것) 제101조 제1항 제7호, 구 지방세법시행령 (1989.8.7. 대통령령 제12773호로 개정되기 전의 것) 부칙 제5조