피고 소송대리인의 상고이유를 본다.

원심판결에 의하면 원심은, 법인등기부상 목적사업을 주택건설업과 주택대지조성업 및 각 이에 부대하는 사업으로 정하고 실제로는 주택건축분양매매업과 주택대지조성매매업을 영위하는 원고가 1990.4.25. 이 사건 토지 6필지를 취득하여 택지를 조성한 후 1991.1.11. 및 같은해 2.18. 그 일부를 16필지로 분할하여 매각하였는데, 피고는 위 분할 매도한 토지가 지방세법시행령 제84조의4 제3항 제2호에 규정된 법인의 비업무용 토지에 해당한다는 이유로 「지방세법」제112조 제2항 소정의 중과세율을 적용하여 이 사건 부과처분을 한 데 대하여, 원고의 1989. 및 1990. 사업연도 총매출액 중 주택대지조성에 의한 매출액이 차지하는 비율이 각기 50/100에 미달되나, 총자산 중 주택대지조성에 투여된 자산이 차지하는 비율은 50/100을 크게 상회하고 있으므로 지방세법시행규칙 제46조의6 제2호에 의하여 원고의 주업은 주택대지조성매매업이라 할 것이고 주택대지조성매매업은 그 실질이 부동산매매업에 해당하므로 원고의 주업이 부동산매매업이 아닌 것을 전제로 한 피고의 이 사건 부과처분이 위법하다 하여 이를 취소하였다.

「지방세법」제111조 제2항 은 법인이 대통령령으로 정하는 비업무용 토지를 취득할 경우에는 취득세를 중과세하도록 규정하고, 같은법시행령 (1990.6.29. 대통령령 제13033호로 개정되기 전의 것) 제84조의4는 제1항 에서 법인이 토지를 취득한 날로부터 1년(매매용 토지는 3년) 이내에 정당한 사유없이 그 법인의 고유업무에 사용하지 아니하면 그 토지는 비업무용 토지로 보고, 제2항 에서 법인의 고유업무라 함은 1. 법령에서 개별적으로 규정한 업무 2. 법인의 등기부상 목적사업으로 정하여진 업무 3. 행정관청으로부터 인·허가를 받은 업무를 말하며, 제3항 제2호 에서 부동산매매업을 주업으로 하지 아니하는 법인이 제3자에게 매도할 목적으로 취득한 매매용 토지는 위 제1항 및 제2항에 불구하고 비업무용 토지로 본다고 각 규정하고 있는바, 위 규정의 취지들을 종합하면 부동산매매업을 주업으로 하는 법인이 매매용 토지를 취득한 날로부터 3년 이내에 정당한 사유 없이 그 고유업무에 직접 사용(매각)하지 않으면 이를 비업무용 토지로 보고, 부동산매매업을 주업으로 하지 아니하는 법인이 취득.보유하는 매매용 토지는 그 법인의 고유업무 중에 부동산매매업이 포함되어 있다 하더라도 이를 비업무용 토지로 본다는 취지이다. 한편, 통계청 작성의 한국표준산업분류표상 원고가 실제로 영위하였다는 주택대지조성매매업은 부동산업 중 토지개발공급업에 해당하고 원고의 법인등기부상 목적사업으로 등재된 주택대지조성업은 건설업 중 토공사 및 정지공사업에 해당하여 각기 다른 산업활동에 속하는 것으로 되어 있을 뿐만 아니라 도급계약에 의하여 택지를 조성하는 사업과 자기의 계산으로 택지를 조성하여 분양하는 사업은 개념상 구별되는 것이고, 택지조성업자는 일반적으로 택지조성매매업을 겸하고 있어서 사회통념상 택지조성업이라고 하면 택지조성매매업을 포함하는 것으로 인식되어 있다고 볼 자료도 없다. 따라서, 원고의 고유업무는 주택건설업과 주택대지조성업이라 할 것이므로 원고가 실지로 주택대지조성매매업을 영위하였다 하더라도 이 사건 토지를 그 고유업무에 직접 사용되었다고 할 수는 없다. 나아가, 원고가 영위하는 주택대지조성매매업이 고유업무인 주택건설업과 주택대지조성업에 부대하는 사업의 범위에 포함되느냐의 여부는 주택대지조성매매업과 고유목적사업 사이의 객관적인 관계에 따라 판단하여야 할 것인바( 당원 1986.8.19.선고 85누702 판결 참조), 원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 주택건설업 또는 주택대지조성업을 영위하는 과정에서 도급인으로부터 공사비의 대가로 양수받거나 공사비채권을 보전하기 위하여 취득한 토지를 택지조성매매업에 제공한 것이 아니라 처음부터 자기의 계산으로 토지를 취득하여 택지로 개발한 후 이를 분양하는 사업을 영위하였고, 더욱이 이러한 택지조성매매업이 사업의 중심적인 부분을 차지하고 있는 점에 비추어 보면 원고가 영위한 택지조성매매업을 주택건설업·택지조성업에 부대하는 사업이라고도 볼 수 없다 할 것이다. 결국, 이 사건 토지가 원고의 고유업무에 직접 사용되었거나 그에 부대하는 사업에 사용되었음을 전제로 하여 취득세가 중과세되는 비업무용 토지가 아니라고 판단한 원심은 법리오해의 위법이 있다 할 것이고, 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.

이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 1992. 6. 18. 선고 91구22096 판결】

【주문】 처분청패소

1. 피고가 1991. 4. 16. 원고에 대하여 한 취득세 금32,387,620원의 부과처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

성립에 다툼이 없는 갑제3호증, 을제3호증의 1,2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 주식회사인 원고는 1990. 4. 26. 의정부시 ○○동 283의 9,22,25,28, 같은동 284의 1 및 같은동 산 46의 14 등 토지 6필지 합계 10,929평방미터를 취득하였다가 1991. 1. 11. 및 같은해 2. 18. 2회에 걸쳐 위 토지 중 2,142평방미터를 16필지로 분할하여 소외 ○○ 등 16인에게 각 매도한 사실, 이에 피고는 1991. 4. 16. 원고의 1990년도 총매출액 중 부동산매매업에 속하는 주택대지조성에 의한 매출액이 차지하는 비율이 50/100에 미달되어 지방세법 시행규칙 제46조 6 제2호 에 따라 원고는 부동산매매업을 주업으로 하는 법인에 해당하지 아니하고, 따라서 원고가 분할 매도한 위 토지 2,142평방미터는 「지방세법 시행령」제84조조의 4 제3항 제2호 소정의 법인의 비업무용토지에 해당한다는 이유로 「지방세법」제112조 제2항 에 의한 중과세율을 적용하여 원고에 대하여 취득세 금32,387,620원(전체토지의 취득가액 금1,092,700,000원 x 2,142/10,929 x 20/1,000x 750/100 - 자진신고납부액 금4,152,260원 + 가산세 금5,397,930원)의 부과처분을 한 사실을 인정할 수 있다.

피고는 위 처분사유를 들어 이 사건 부과처분이 적법하다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 자신의 1990년도 총자산가액중 위 주택대지 조성에 공여된 자산이 차지하는 비율이 50/100 이상이므로 지방세법 시행규칙 제46조의 6 제1호 에 의하여 원고는 부동산매매업을 주업으로 하는 법인임이 분명하고, 따라서 위 분할매도한 토지는 위 지방세법 시행령 소정의 법인의 비업무용토지에 해당하는 것이 아니므로 피고의 이 사건 부과처분은 위법하다고 주장한다.

살피건대, 「지방세법」제112조 제2항 은 "대통령령으로 정하는 법인의 비업무용토지를 취득할 경우의 취득세율은 제1항의 세율의 100분의 750으로 한다"는 취지로 규정하고 있고, 법인의 비업무용토지의 범위를 정한 같은법 시행령 84조의 4 는 그 본문에서 "다음 각호의 1에 해당하는 토지는 제1항 내지 제3항의 규정에 불구하고 법인의 비업무용토지로 본다."고 규정하면서 그 제3항 제2호 및 제7호에서 "부동산매매업을 주업으로 하지 아니하는 법인이 제3자에게 매도할 목적으로 취득한 매매용토지는 법인의 비업무용토지로 보되, 주업의 판단기준은 내무부령으로 정한다."는 취지로 규정하고 있으며, 주업의 판단기준을 정한 같은법 시행규칙 제46조의 6 은 " 영제94조의 4 제3항 제2호 등에서 "주업"을 다음 각호의 1에 해당하는 경우로 한다. 1. 직전 사업년도 말일 현재 당해법인의 총자산가액중 당해 업종에 공여되는 자산가액이 100분으 50 이상인 경우, 2. 직전 사업년도의 매출액 중 당해 업종의 매출액이 100분의 5 이상인 경우"로 규정하고 있다.

그런데, 성립에 다툼이 없는 갑제4호증, 갑제7호증, 갑제8호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 주택건설업과 주택대지조성업 및 그 부대사업 등을 등기부상의 사업목적으로 하여(부동산매매업은 1991. 4. 18. 비로소 등기부상의 사업목적으로 등재되었다) 실제로 주택건축분양매매업과 주택대지조성매매업을 영위하여 온 사실(이에 따라 원고의 결산서류상 이 사건 6필지의 토지는 모두 유동자산란에 상품으로 기장되어 있다), 원고의 매출액구성은 1989 사업년도(같은해 1 .1.부터 12. 31.까지)의 경우에는 주택대지조성에 의한 매출액이 전혀 없고, 1990 사업년도의 경우 총매출액이 금6,996,481,408원, 주택대지조성에 의한 매출액이 금3,346,721,592원을 차지하고 있어 위 각 사업년도 모두 총매출액중 주택대지조성에 의한 매출액이 차지하는 비율이 50/100에 미달되고 있으나, 원고의 각 업종별 공여된 자산구성을 보면 1989년도의 경우 총자산 금5,680,765,991원중 주택대지조성에 투여된 자산이 금5,347,984,257원에 이르고, 1990년도의 경우 총자산 금3,878,988,721원중 주택대지조성에 투여된 자산이 금3,226,479,168원에 이르고 있어, 위 각 사업년도 모두 총자산중 주택대지조성에 투여된 자산이 차지하는 비율이 50/100을 크게 상회하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

위 인정사실에 의하면, 「지방세법 시행령」제46조의 6 제2호 에 의하여 위 각 사업년도의 경우 원고의 주업은 주택대지조성매매업이라 할 것이고 또 위 주택대지조성매매업은 그 실질이 부동산매매업에 해당한다 할 것이므로, 결국 원고의 주업이 부동산매매업이 아닌 것을 전제로 한 피고의 이 사건 부과처분은 위법함을 면할 수 없다.

그렇다면, 이 사건 부과처분이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

【참조조문】

지방세법 제112조 제2항, 구 지방세법시행령(1990.6.29. 대통령령 제13033호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제2항, 제3항 제2호