피고소송대리인의 상고이유를 본다.

「지방세법」제7조의 규정에 기하여 주택건설 및 공급의 원활을 위하여 제정된 경기도 주택건설에 대한 도세과세면제 및 불균일과세에 관한 조례(이하 조례라고만 한다) 제3조에 의하면 임대주택용 부동산을 건설한 건축주에 대하여는 취득세와 등록세를 면제하되 임대주택을 준공한 후 5년 이내에 양도하는 경우에는 면제된 취득세와 등록세를 추징한다는 취지로 규정하고 있는바, 이와 같이 임대주택을 준공한 후 5년 이내에 이를 양도하는 건축주에 대하여 그 면제된 취득세와 등록세를 추징하는 것은 임대주택의 공급 질서를 교란하는 건축주에 대하여 면제 혜택을 배제하겠다는 데 있고, 임대주택의 공급 질서를 규율하고 있는 법률인 임대주택건설촉진법 제10조, 같은법 시행령 (1991. 1. 8. 대통령령 제13246호로 개정되기 전의 것) 제6조 에 의하면 임대주택도 분양제한기간인 5년이 경과하면 이를 분양할 수 있고 나아가 일정한 사유가 있는 경우에는 분양제한기간 내일지라도 관할행정기관의 허가를 얻어 임대주택을 분양할 수 있다고 규정하고 있으며, 여기에 당초 조례상의 감면 취지를 아울러 종합하여 보면, 조례상 추징사유로 삼는 5년 이내의 「양도」라 함은 임대주택의 건축주가 임대주택건설촉진법상의 허가를 받음이 없이 임의로 임대주택을 분양한다든지 양도한 경우만을 의미하는 것이지 같은 법상의 허가를 받는 등 소정의 절차를 밟아 임대주택을 양도하는 경우까지 포함하는 것은 아니라고 봄이 상당하다 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 원고는 주택건설사업자로서 1989.3.29. 고양시 ○○동 277의 10 지상에 1가구당 전용면적이 60평방미터 이하인 임대주택 270세대를 신축하여 이를 타에 임대하였다가 자금난으로 임대를 계속할 수 없어 임대주택건설촉진법상의 허가를 받아 1989.9.20. 48세대를, 1990.4.21. 156세대를 각 임차인들에게 이를 분양한 사실을 적법히 확정한 다음, 같은 취지에서 원고가 임대주택건설촉진법상의 허가를 받는 등 소정의 절차를 밟아 임대주택을 양도한 이상 조례 제3조 소정의 추징사유에는 해당되지 아니한다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 정당하여 수긍이 가고 거기에 논지가 지적하는 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 1992. 7. 7. 선고 91구26821 판결】

【주문】 처분청패소

1. 피고가 1991. 3. 5.자로 원고에 대하여 한 취득세 금58,927,620원, 등록세 금22,926,200원 및 방위세 금4,585,230원의 부과처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 을 제1호증, 을 제2호증의1, 2, 을 제3호증의1, 2, 3, 을 제4호증의1 내지 9의 각 기재와 증인 ○○의 증언에 변론의 전취지를 보태어 보면, 원고는 주택건설촉진법에 의하여 등록한 주택건설사업자로서 1987. 3. 24. 고양시 ○○동 277의10 대 9,891평방미터를 취득한 후 1989. 3. 29. 그 지상에 임대할 목적으로 1가구당 전용면적이 60평방미터 이하인 임대주택 270세대를 신축하여 이를 타에 임대하였다가 자금난으로 임대를 계속할 수 없게 되자 피고로부터 1989. 9. 20. 48세대, 1990. 4. 12. 156세대 등 모두 204세대에 관하여 임대주택건설촉진법 제10조, 같은 법 시행령(1991. 1. 8. 대통령령 제13246호로 개정되기 전의 것) 제6조 의 규정에 의한 허가를 받아 이를 임차인 등에게 분양한 사실, 피고는 이에 대하여 원고가 임대주택을 준공한 후 5년 이내에 양도하였다 하여 경기도 주택건설에 대한 도세 과세면제 및 불균일과세에 관한 조례 제3조, 단서를 적용하여 같은 조 본문에 의하여 면제하였던 취득세, 등록세 및 방위세액을 산출하여 주문 1항 기재 과세처분을 한 사실을 인정할 수 있다.

2. 원고는, 과세면제에 관한 위 조례 제3조의 단서에서 취득세 및 등록세의 추징사유로 열거되어 있는 것 중 "임대주택을 준공한 후 5년 이내에 양도"한 경우란 건축주가 투기 등의 목적으로 분양전환승인 등의 절차를 밟지 아니한 채 임의로 임대주택을 준공 후 5년 이내에 양도한 경우를 의미할 뿐 이 사건에서와 같이 임대주택건설촉진법 등의 규정에 의한 허가를 받아 분양한 경우에는 그 적용이 없다 할 것이고, 만약 그렇지 아니하고 위 조례 제3조 단서의 규정이 위와같이 허가를 받아 분양을 한 경우에도 적용된다고 한다면 이는 처음부터 분양할 목적으로 공동주택을 건축한 건축주에게 취득세 및 등록세를 면제하여 주는 경우와 비교할 때 과세형평의 원칙에 어긋나 헌법 제11조제1항, 국세기본법 제18조제1항 등에 위배되어 무효라 할 것이므로, 결국 위 조례 제3조 단서를 적용하여 한 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 을 제1호증의 기재에 의하면 「지방세법」제7조 에 근거하여 지정된 위 조례 제3조 단서에 건축주가 임대주택을 준공한 후 5년 이내에 양도한 경우에는 이미 면제된 취득세 및 등록세를 추징한다고 규정되어 있는바, 이 규정상의 임대주택을 양도한 경우란 동일한 규모와 동일한 종류의 주택을 처음부터 분양할 목적으로 건축한 경우에도 취득세 및 등록세를 면제하도록 규정한 위 조례 제2조 제2호, 제3조 본문의 취지와 임대주택의 건설·공급을 확대함으로써 주거생활의 안정을 도모하기 위하여 임대주택의 분양을 일정기간 제한하되 부득이한 사유가 발생하여 임대를 계속할 수 없는 경우에는 분양제한기간 내에서의 허가에 의한 분양을 예외적으로 인정한 위 임대주택건설촉진법 제10조, 같은 법 시행령 제6조 의 취지 등에 비추어 볼 때, 건축주가 허가를 받지 아니하고 임의로 임대주택을 양도한 경우만을 의미할 뿐 이 사건에서와 같이 허가를 받아 분양한 경우는 이에 포함되지 아니한다고 봄이 상당하다 할 것이므로(위 조례 제3조 단서의 규정상 다른 조항에서 사용한 "분양"이라는 용어 대신에 "양도"라는 용어를 사용한 점과 임대주택 이외의 용도에 사용하는 경우를 추징 사유의 하나로 병렬적으로 규정한 점 등에 비추어 보아도 그러하다), 피고가 원고의 허가에 의한 위 분양에 대하여 위 조례 제3조 단서를 적용하여 한 이 사건 과세처분은 위법하다 할 것이니, 원고의 위 주장은 이유 있다.

3. 그렇다면, 피고의 이 사건 과세처분이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 정당하므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

【참조조문】

지방세법 제7조 경기도 주택건설에대한도세과세면제및불균일과세에 관한 조례 제3조