상고이유를 본다.

원심판결 이유기재에 의하면 원심은, 원고를 대리한 소외 박덕치가 소외 손원철이 이 사건 건물부분에서 단순히 풍속영업에 해당하는 무도장영업을 한다고 하여 이 소외인과 임대계약을 체결하였는데, 동인이 원고나 위 박덕치의 승낙을 받지 아니하고 식품위생법 소정의 무도유흥접객업에 필요한 무도장 등의 시설을 갖추고 1991.1.18. 관할 관청인 피고로부터 영업허가를 얻었으나,

원고와 위 박덕치가 뒤늦게 이 사실을 알고 위 손원철에게 강력하게 항의하여 위 손원철이 위 영업을 하지 못하고 1991.1.24. 휴업신고를 내고 1991.3.11. 폐업신고를 하였다는 사실을 인정한 다음, 위 손원철은 원고나 위 박덕치의 의사에 기하지 아니하고 고급오락장인 무도유흥음식점을 설치하였다가 원고나 위 박덕치의 강력한 항의로 인하여 위 허가받은 날로부터 단기간 내에 영업을 하지 못하게 되었으니 원고에게 중세율을 적용할 수 없다고 판시하였다.

당해 건물을 임차받은 자가 취득자의 의사에 기하지 아니하고 고급오락장을 설치한 경우에는 취득자가 그 후 이를 추인하거나 그 시설을 그대로 유지하여 그로 인한 경제적 이익을 누리는 등으로 그 설치를 용인하였다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 취득자에게 중세율에 의한 취득세를 추징할 수 없다고 할 것이므로(당원 1993.1.26. 선고, 92누5621 판결 참조), 이와 같은 취지에서 원고에게 취득세를 중과할 수 없다고 본 원심의 사실인정과 판단은 옳다 할 것이고, 거기에 소론주장의 위법사유가 있다 할 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-부산고등법원 1992. 7. 24. 선고 91구3383 판결】

【주문】 처분청패소

1. 피고가 1991. 3. 27. 원고에 대하여 한 취득세 금32,687,350원의 부과처분은 이를 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 부과처분의 경위

갑제1호증의 1, 2, 갑제2호증의 2, 같은호증의 5, 을제1호증, 을제2호증의 1, 2, 을제3호증의 2, 을제5호증의 1, 2, 을제6호증, 을제7호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론의 전취지를 합쳐보면, 원고가 1989. 3. 29. 부산 동구 초량동 207의 10. 대지 864.5평방미터 및 그 지상 철근콘크리트 및 벽돌조 스라브 5층건물 연면적 3,357.34평방미터(지하층 주차장 636.46평방미터, 1층 위락시설 691.13평방미터, 2층 위락시설 및 근린생활시설 484.53평방미터, 3층 근린생활시설 680.63평방미터, 4층 근린생활시설 680.63평방미터, 5층 근린생활시설 183.96평방미터)를 취득하고 같은해. 4. 24. 위 대지와 인접한 같은동 207의 7. 대지 132.2평방미터를 취득한 후, 1991. 1. 11. 소외 박덕치를 대리인으로 하여 소외 손원철에게 위 5층건물중 1층 위락시설 691.13평방미터(이하, 이 사건 건물부분이라 한다)를 임차보증금 5000만원, 월임료 50만원, 기간 36개월로 정하여 임대하였으며 위 손원철은 위 장소에 식품위생법소정의 무도유흥접객업에 필요한 무도장등의 시설을 갖추고 같은달. 18. 관할관청인 피고로부터 무도유흥접객업의 영업허가를 얻은 사실, 그러자 피고는 같은해. 3. 27. 무도유흥접객업 시설인 이 사건 건물부분과 그 부속토지(위 2필지의 대지중 전체건물에 대한 이 사건 건물부분에 따라 안분계산한 부분)는 「지방세법」제112조 제2항 , 동법시행령 제84조의3 제1의 3호 , 동법시행규칙 제46조의2 제1항 제5호 소정의 고급오락장에 해당한다면서 별지 세액산출표 기재와 같이 동법 제112조 제2항 의 중세율을 적용하여 산출한 취득세 금32,687,350원(가산세 포함)을 부과고지한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.

2. 이 사건 부과처분의 적법여부

원고는, 이 사건 건물부분을 이 손원철에게 무도유흥음식점용으로 임대한 사실이 없는데도 임차인인 위 손원철이 원고의 승낙없이 임의로 위 건물부분에 무도유흥음식점 시설을 하고 그 영업허가를 얻었으므로 이 사건 부과처분은 위법하다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 「지방세법」제112조의2 제1항 은 토지나 건축물을 취득한 후 5년 이내에 당해 토지나 건축물이 고급오락장등이 된 때에는 제112조 제2항 의 규정에 의한 세율을 적용하여 취득세를 추징한다고 규정하고 있는 바, 이는 토지나 건축물을 취득한 자가 5년 이내에 그 토지나 건축물을 고급오락장용으로 변경하여 사용하는 때에는 처음부터 고급오락장용 토지나 건축물을 취득한 것과 같이 보고 고급오락장용 토지나 건축물로 변경한 취득자에게 중세율을 적용하여 추징한다는 것이므로 취득일로부터 5년 이내에 그 취득자가 직접 당해 토지나 건축물에 고급오락장을 설치하는 경우나 그로부터 사용승락을 받은 제3자가 이를 설치하는 경우에 그 취득자는 중세율에 의한 추징을 면할 수 없다 할 것이나, 당해 토지나 건축물을 임차받은 자가 취득자의 의사에 기하지 아니하고 고급오락장을 설치하고 그것을 알게된 취득자가 적극적으로 위 영업을 하지 못하게 막아서 영업을 할 수 없게 된 경우까지 그 취득자에게 중세율에 의한 취득세를 추징할 수는 없다 할 것이다.

이 사건의 경우에, 갑제1호증, 을제4호증의 각 기재와 증인 박덕치, 손원철의 각 증언에 변론의 전취지를 합쳐보면, 원고를 대리한 위 박덕치가 임차인인 위 손원철이 위락시설인 이 사건 건물부분에서 단순히 풍속영업에 해당하는 무도장영업을 한다고 하여 임대하였는데 위 손원철이 원고나 위 박덕치의 승낙을 받지 아니하고 위 장소에 시설비 약4500만원을 들여 식품위생법소정의 무도유흥접객업에 필요한 무도장등 시설을 갖추고 같은달. 18. 관할관청인 피고로부터 영업허가를 얻었으나, 원고와 위 박덕치가 뒤늦게 위 사실을 알고 위 손원철에게 강력하게 항의하여 위 손원철이 위 영업을 하지 못하고 같은해. 1. 24. 휴업신고를 내고 같은해. 3. 11. 폐업신고까지 한 사실이 인정되므로, 위 손원철은 원고나 위 박덕치의 의사에 기하지 아니하고 고급오락장인 무도유흥음식점을 설치하였다가 원고나 위 박덕치의 강력한 항의로 인하여 위 허가받은날로부터 단기간내에 그 영업을 하지 못하게 되었으니 원고에게 중세율에 의한 취득세를 추징할 수 없다 할 것이므로 원고의 주장은 이유있다.

3. 그렇다면 이 사건 부과처분은 위법하고 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

1992. 7. 24.