상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지가 1985년 및 1986년 토지분 재산세 납기개시일 현재 공부상 지목은 전으로 되어 있으나 현황은 잡종지로서 지상정착물이 없고, 면적이 662평방미터를 초과하여 있었던 사실, 원고는 이 사건 토지상에 건축을 하기 위하여 1983.9.경 토지형질변경행위 허가신청을 하자 서울특별시장은 같은 해 9.9. 이 사건토지 중 10퍼센트를 조금 넘는 228평방미터를 공공용지로 서울특별시에 기부채납하는 것을 조건으로 그 허가처분을 한 사실,

그런데 위 허가처분의 내부위임을 받은 피고는 같은 해 11.9. 당초 기부채납하기로 한 토지부분이 너무 협소하여 공공용지로서 부적합하다면서 원고에게 다시 보완할 것을 요청하였는바, 원고가 지나친 경제적 손실을 이유로 보완을 거부하자 1984.4.26. 위 허가를 반려(철회)한 사실을 각 확정한 다음, 당초 기부채납을 조건으로 토지형질변경행위에 대한 허가처분을 한 이상 허가관청은 이에 기속된다 할 것인데

이에 반하여 위 조건과는 달리 당초 기부채납하기로 한 토지부분이 공공용지에 부적합하다는 이유를 들어 이를 철회한 것은 위법, 부당하고, 따라서 원고가 이 사건 토지상에 건축물을 건축하지 못한 것은 그의 책임 없는 사유로 인한 것으로서 구 지방세법시행규칙(1986.12.31. 내무부령 제452호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제78조의3 제20호 소정의 공한지에서 제외되는 토지에 해당되므로, 이 사건 토지가 1985년 및 1986년 토지분 재산세 납기개시일 현재 공한지 였음을 전제로 한 이 사건 재산세부과처분은 위법하다고 판단하였다.

그러나, 구 지방세법(1986.12.31. 법률 제3878호로 개정되기 전의 것) 제188조 제1항 제1호 제(3)목에서 공한지에 대하여는 재산세를 중과하도록 규정하고 있고, 공한지에 대하여는 재산세를 중과하도록 규정하고 있고, 공한지를 일반토지보다 높은 세율에 의한 재산세의 과세대상으로 하는 것은 토지를 그 용도에 따라 경제적으로 이용하지 아니하고 그대로 방치하고 있는 토지소유자에 대하여 그 토지를 경제적 용법에 따라 최대한 활용하도록 간접적으로 강제함으로써 국토의 효율적 이용을 통한 국가의 경제발전에 기여하게 하자는 데 그 목적이 있다 할 것인바(당원 1987.11.24. 선고, 87누105 판결 참조),

이러한 입법취지에다 공한지에서 제외되는 토지의 하나로서 들고 있는 위 구 지방세법시행규칙 제78조의3 제1호(건축 및 사용이 금지 또는 제한적 토지), 제8호(소송이 계류중인 토지), 제10호(건축 또는 사용이 부적합한 토지), 제11호(건축중에 있는 토지), 제19호(건축준비중에 있는 토지) 등 각호의 규정을 아울러 고려하여 보면,

공한지에서 제외되는 토지인 위 같은 조 제20호 소정의 "토지소유자의 책임 없는 사유로 인하여 사용할 수 없는 토지"라 함은 토지소유자가 그 토지의 용도에 따라 이용하려고 하여도 그 의사와는 관계없는 객관적 사유로 이용이 불가능하여 부득이 이를 방치할 수밖에 없는 토지를 말한다 할 것으로서, 원심의 판시이유와 같이 당초의 토지형질변경행위 허가처분을 철회한 피고의 1984.4.26.자 조치가 위법하다 하더라도,

이에 대하여 원고가 행정소송 등으로 이를 다툰 흔적이 없고 오히려 기록에 의하면 스스로 토지형질변경 예치금까지 회수한 사실이 엿보일 뿐더러 위 철회조치는 원고가 당초 기부 채납하기로 한 토지가 공공용지로 사용하는 데 부족하다는 것에 연유하였던 것으로 이후 원고가 이 사건 토지상에 건축을 하기 위한 토지형질변경행위 허가신청을 하면 다시 허가받을 가능성이 보여지는 이상,

이 사건 토지를 1985년 및 1986년도 재산세 납기 개시일 현재 원고의 의사와는 관계없는 객관적 사유로 그 이용이 불가능하여 부득이 방치할 수 밖에 없는 토지로 볼 수는 없다 할 것이다.

원심이 이와 반대의 견해에 서서 이 사건 토지를 공한지에서 제외되는 토지로 판단한 것은 구 지방세법시행규칙 제78조의3 제20호에 관한 법리를 오해한 잘못을 저질렀다 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다 할 것이므로,이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 1992. 3. 11. 선고 89구8677 판결】

【주문】 처분청패소

1. 피고가 1988. 8. 15. 원고에 대하여 한 1985년 및 1986년분 재산세 금30,809,240원과 방위세 금6,161,840원의 부과처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 과세의 근거

피고가 1988. 8. 15. 원고소유이던 서울 강남구 ○○동 602토지 2,260.4평방미터(이하 이사건 토지라 한다)가 1985년 및 1986년 토지분 재산세 납기개시일 현재 공부상 지목은 전이나 현황은 잡종지로서 지상정착물이 없고 면적이 662평방미터를 초과한다고 보아 원고에 대하여 공한지에 대한 중과세율을 적용하여 산출한 세액에서 이미 납부한 세액을 뺀 주문 기재와 같은 제산세 및 방위세의 부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

2. 당사자의 주장

피고는 위와 같은 과세사유와 관계법령에 근거한 이 사건 과세처분은 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 첫째로, 이 사건 토지는 1978. 11. 11. ○○농지개량조합이 농지구획정리를 완료한 토지로서 위 재산세 납기개시일 당시 지목과 같이 현황등 전으로서 밭채소, 들깨 등을 경작해 왔으므로 공한지의 요건에 해당하지 않으며, 둘째로, 원고는 이 사건 토지에 건축을 하기 위하여 1983. 9.경 이 사건 토지중 228평방미터를 공공용지로 기부채납할 것을 조건으로 하여 이사건 토지의 형질변경허가를 일단 받았었는데 같은해 11. 9. 느닷없이 위 기부채납키로 한 부분이 너무 협소하다면서 이를 변경하여 보완제출하도록 요구하여 지나친 경제적 손실을 감안 망설이고 있는데 1984. 4. 26. 서류미보완을 이유로 형질변경행위허가신청을 반려함으로써 건축행위를 하지 못하게 되었는 바 이는 결국 원고의 책임없는 사유로 건축을 하지 못한 경우로서 구지방세법시행령 제142조제1항제(6)목의 "아" , 같은법 시행규칙 제78조의3 제19호, 제20호 에 해당되어 이 사건 토지를 공한지로 볼 수 없으므로 이 사건 과세처분은 위법하다고 주장한다.

3. 관계법령

구「지방세법」제18조제1항제1호(3)목 (1986. 12. 31. 법률 제3878호로 개정되기 전의 것) 에 의하면 공한지의 재산세에 관하여는 그 보유기가에 따라 1000분의 50에서 1000분의 100까지 세율을 차등적용하도록 되어 있고, 같은조 제3항 에 의하면 제1항의 규정에 의한 과세대상재산의 구분과 한계는 대통령령으로 정한다고 되어 있으며, 이에 따른 구지방세법 시행령 제142조제1항제1호(6)목(1986. 12. 31. 대통령령 제12028호로 개정되기 전의 것) 에 의하면 공한지라 함은 재산세 납기개시일현재 내무부령이 정하는 지역안의 대지. 공장용지. 학교용지 및 잡종지(갈대밭, 채석장, 토취장을 제외한다)로서 지상정착물(일시적인 건축물 및 무허가 건축물을 제외한다)이 없는 토지, 다만 다음의 토지는 공한지로 보지 아니한다고 한다음 "가"에서 "아"까지 규정되어 있는바, 그 "아"에는 기타 내무부령으로 정하는 토지가 규정되어 있고, 그 내무부령에 해당하는 구 지방세법시행규칙 제78조의 3(1986. 12. 31. 내무부령 제452호로 개정되기 전의 것) 에는 공한지에서 제외할 토지로 제20호에 토지소유자의 책임없는 사유로 인하여 사용할 수 없는 토지가 열거되어 있다. 그리고 지방세법시행령 제139조 에 의하면 재산세의 과세대상물건이 공부상등재상황과 사실상의 현황이 상이할 경우에는 사실상의 현황에 의하여 재산세를 부과한다고 되어 있다.

4. 판단

원고의 첫째주장에 관하여 보건대, 을 제1호증의 1 내지 5, 을 제3호증의 1 내지 6, 을 제4호증의 2,3, 을 제9호증, 을 제10 내지 14호증의 각 기재와 증인 김○○의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 이사건 토지의 지목은 전이나 그 인근에는 이미 1979년에 아파트가 들어섰고 1983년에는 다른 건축물까지 들어 섰으며 이사건 재산세 납기개시일당시의 이 사건 토지의 현황은 농작물 등을 경작하던 전이 아니라 지상에 정착물이 없는 지적법상의 다른 지목에 속한다고 보기 어려운 잡종지였고 원고도 위 납기개시일을 전후하여 농지에 대한 세율 아닌 일반세율로 재산세를 납부해온 사실이 인정되며, 이에 반하는 갑 제 13,14호증의 기재와 증인 백○○의 일부증언은 믿기 어렵고 달리 반증없다. 따라서 이 사건 토지는 위 구지방세법 시행령 제142조제1항제1호(6)목 본문 의 공한지에 해당한다 할 것이며 이 점에 관한 원고의 주장은 이유없다.

원고의 두번째 주장에 관하여 보건대, 갑 제10호증의 1 내지 10, 갑 제15호증, 갑 제16호증의 1의 각 기재와 위 증인 백○○의 일부증언(위 믿지 않는 부분제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 이 사건 토지에 건축을 하기 위하여 1983. 9. 형질변경허가신청을 하자 강남구 도시정비위원회에서는 대지조성을 하고자 하는 자는 어린이공원 기타의 공공용지를 위하여 신청면적의 10퍼센트이상을 무상으로 서울특별시에 귀속시켜야 한다는 서울특별시 예규 제459호 서울특별시 토지형질변경행위허가사무취급요령 제9조제1항제2호에 따라 이 사건 토지에서 공공용지로 10퍼센트가 조금넘는 228평방미터를 인접토지경계선과 평행되도록 확보하여 서울특별시에 기부채납할 것을 의결하였고 원고도 이를 승낙하자 서울특별시장은 같은해 9. 9. 위 228평방미터를 공공용지로 확보하여 시에 기부채납할 것을 조건으로 토지 형질변경(대지조성)행위허가를 하였으며 아울러 피고는 같은해 9. 13. 이 사건 토지위에 근린생활시설에 대한 건축허가까지 해준 사실, 그런데 피고는 같은해 11. 9. 기부채납키로 한 위 토지부분이 너무 협소 협장하여 공공용지로 불합리하다면서 이를 재검토하라는 지시를 서울특별시로부터 받고 공공용지의 면적 및 형태를 변경하라는 뜻으로 원고에게 보완제출은 요구하여 원고가 지나친 경제적손실을 이유로 보완을 하지 아니하자 1984. 4. 26. 위 허가신청을 반려하고 건축허가까지 취소한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.

살피건대 10퍼센트이상의 무상기부채납을 규정한 위 서울특별시 조례는 도시계획법 제4조(1991. 12. 14. 법률 제4427호로 개정되기전의 것) 에 근거를 둔 것으로 되어 있으나 위 법조 및 그 허가기준을 정한 같은법 시행령 제5조의 2 의 각 규정을 살펴보아도 서울특별시 조례로서 과연 위와 같은 사권의 제한을 가져오는 내용의 규정을 둘수 있는지 의심스러울 뿐만 아니라 위 조례의 규정이 유효하다고 하더라도 개인의 재산권의 보호를 위해 위 규정은 엄격히 적용되어야 할 것인 바, 위에서 본 바와 같이 당초 원고가 강남구 도시정비위원회의 결의에 따라 인접토지의 경계선에 따라 228평방미터를 공공용지로 기부채납키로 한 것이 위 조례의 규정에 어긋난다고 할 수 없는데다가 서울특별시장이 이를 받아들여 일단 그러한 내용의 조건이 붙은 형질변경허가까지한 이상 특별한 사정이 없는한 이에 기속된다고 하여야 할 것인데 위 조건과는 달리 당초 기부체납키로 한 부분이 너무 협소 협장하여 공공용지로 부적법하다는 이유(기록상 이러한 사정을 인정할 아무런 자료도 없다)를 들어 토지형질변경허가신청을 반려한 것은 부당하다고 아니할 수 없다.

따라서 원고가 이사건 토지위에 건축물을 건축하지 못한 것은 그의 책임없는 사유로 인한 것으로서 위 지방세법시행규칙 제78조의3 제20호 의 공한지에서 제외되는 토지에 해당한다고 봄이 상당하다 할 것이다.

5. 결론

그렇다면 이 사건 토지가 공한지에 해당함을 전제로 한 피고의 이사건 과세처분은 위법하므로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용한다.

【참조조문】

구 지방세법시행규칙(1986.12.31. 내무부령 제452호로 개정되기 전의 것) 제78조의3 제20호