상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 상고이유 제8점에 대하여

가. 구 국세징수법(2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정되기 전의 것) 제24조 제2항은 세무서장이 납세자에게 납기 전 징수의 사유가 있어 국세의 확정 후에는 그 국세를 징수할 수 없다고 인정할 때에는 국세로 확정되리라고 추정되는 금액의 한도 안에서 납세자의 재산을 압류할 수 있다고 규정하고 있다.

이와 같이 국세가 확정되기 전에 보전압류를 한 후 보전압류에 의하여 징수하려는 국세의 전부 또는 일부가 확정되지 못하였다면 그 보전압류로 인하여 납세자가 입은 손해에 대하여 특별한 반증이 없는 한 과세관청의 담당공무원에게 고의 또는 과실이 있다고 사실상 추정되므로, 국가는 부당한 보전압류로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다. 이러한 법리는 보전압류 후 과세처분에 의해 일단 국세가 확정되었으나 그 과세처분이 취소되어 결국 국세의 전부 또는 일부가 확정되지 못한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

나. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(1) 원고와 소외 1은 2002. 5. 7. 원종동 부동산과 원미동 상가 등을 교환하는 제1차 교환계약을 체결하였고, 원고와 소외 2는 2004. 10. 26. 원미동 상가와 대전 모텔 등을 교환하는 제2차 교환계약을 체결하였다.

(2) 피고 소속 과세관청은 2007. 11. 15. 원고 소유의 대전 모텔 등에 대하여 이 사건 보전압류를 하였고, 2007. 11. 22. 압류에 관계된 체납액이 제1차 교환계약에 따른 2002년 귀속분 양도소득세 945,726,592원 및 제2차 교환계약에 따른 2004년 귀속분 양도소득세 81,526,855원이라는 내용의 압류통지를 하였다.

(3) 과세관청은 2008. 2. 5. 2002년 귀속분 양도소득세를 627,089,010원으로, 2004년 귀속분 양도소득세를 320,123,460원으로 경정·고지하는 이 사건 과세처분을 하였다.

(4) 원고는 2009. 8. 20. 과세관청을 상대로 이 사건 과세처분 등의 취소를 청구하는 항고소송을 제기하였고, 2012. 2. 9. 위 항고소송(서울행정법원 2009구단12009, 서울고등법원 2010누9794, 대법원 2010두27592 양도소득세등부과처분취소)에서 이 사건 과세처분을 전부 취소하는 판결이 선고되어 확정되었다.

다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 과세관청은 이 사건 보전압류를 한 후 이 사건 과세처분을 하여 국세를 일단 확정시켰으나, 위 항고소송에서 이 사건 과세처분을 전부 취소하는 판결이 확정되었고, 기록상 과세관청이 새로이 과세처분을 하였음을 인정할 수 있는 자료가 없는 이상 결국 이 사건 보전압류에 의하여 징수하려는 국세는 확정되지 못하였다고 할 것이므로, 이 사건 보전압류로 인하여 원고가 입은 손해에 대하여 특별한 반증이 없는 한 과세관청의 담당공무원에게 고의 또는 과실이 있다고 사실상 추정된다.

따라서 원심으로서는 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 배척할 것이 아니라 위와 같이 담당공무원에게 고의 또는 과실이 있다는 추정이 반증에 의하여 번복되는지 등을 심리하여 피고의 국가배상책임이 성립하는지를 가려보았어야 한다.

그럼에도 원심은 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같은 이유로 원고의 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 확정 전 보전압류로 인한 손해배상책임에서 고의·과실의 추정에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 상고이유 제5점에 대하여

원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 보전압류에서 ‘국세를 포탈하고자 하는 행위가 있다고 인정되는 때’라고 하는 요건이 충족되었다고 판단하여, 이 사건 보전압류가 확정 전 보전압류의 요건을 갖추지 못하여 위법하다는 취지의 원고의 주장을 배척하였다.

관련 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 확정 전 보전압류의 요건에 관하여 법리를 오해한 위법이 없다.

3. 상고이유 제6점에 대하여

원심은 그 판시와 같은 이유로, 과세관청이 조세심판원의 재조사결정을 받고 사실관계를 재조사한 후 기존의 과세처분을 그대로 유지한 것이 위법하다고 볼 수 없다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 조세심판원의 결정의 기속력에 관하여 법리를 오해한 위법이 없다.

4. 상고이유 제7점에 대하여

원심은 그 판시와 같은 이유로, 과세관청이 직권으로 압류의 집행중지나 징수유예 등의 조치를 취하지 않고 이 사건 과세처분의 취소판결에 대해 상소를 제기한 것이 불법행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.

기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 헌법 제23조를 위반하여 재산권 보호의무를 다하지 않은 잘못이 없다.

5. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 2013. 7. 11. 선고 2013나2001165 판결】

【주문】 처분청승소

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비 용은 원고가 부담한다.

【이유】

1. 제1심판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 원고가 당심에서 주장하는 사항에 관하 여 다음과 같이 추가로 판단하는 외에는 제1심판결과 같으므로， 민사소송법 제420조 본문에 의하여 그대로 인용한다.

2. 추가판단사항

가. 원고의 주장

1) 불법행위의 성립

이 사건에서는 과세관청의 ① 양도소득세 부과처분，② 이 사건 압류 처분，③ 조세 심판원의 결정에 따른 재조사를 하고서도 기존 처분을 그대로 유지한 처분 등이 개별 적으로 불법행위를 구성하는지를 살필 것이 아니라 위 개별행위를 아우르는 일련의 공권력의 행사를 하나로 파악하여 그것이 공무원의 고의， 과실에 따른 위법한 행위로서 불법행위에 해당하는지를 판단하여야 한다.

① 먼저 이 사건 양도소득세부과처분이 위법한 사실은 이미 위 양도소득세부과처분 취소소송에서 내려진 판결이 확정됨으로써 밝혀졌다.

② 국세징수법에서는 국세확정 전 압류(이하 ’보전압류’라 한다)를 할 수 있는 경우를 한정적으로 열거하고 있고(국세징수법 제24조 제2항， 제14조 제1항)，보전압류에 관하여는 미리 지방 국세청장의 승인을 받아야 할 뿐만 아니라(국세정수법 제24조 제3항)， 납세자에게 반드시 문서로 통지가 이루어져야 하고(같은 조 제4항)， 압류를 당한 자가 납세담보를 제공하고 압류 해제를 요구하거나(같은 조 제5항 제1호) 압류를 한 날부터 3개월이 지날 때까지 압류에 의하여 정수하려는 국세를 확정하지 아니한 경우에는 즉시 보전압류를 해제하게 되어 있다(같은 항 제2호). 이러한 법률의 규정과 국민의 재산권을 보장 하는 헌법 제23조 제1항의 규정 취지에 비추어， 개인의 자유로운 재산권 행사를 제약 하는 정도가 현저한 보전압류를 함에 있어서는 극히 엄격한 요건 해석이 필요하고， 나 아가 법치국가원리에서 도출되는 과잉금지원칙의 요청에도 부합하여야 한다. 이처럼 국세징수법 제24조 제2항， 제14조 제1항 저17호 소정의 ’묵세를 포탈하고자 하는 행위가 있다고 인정되는 때’라고 하는 요건은 엄격히 해석되어야 하므로， 신고납부 방식의 조세에 있어서 납세자가 법률의 취지를 오해하여 잘못 신고한 경우까지 모두 국세포탈로 보아서는 안 되고， 객관적으로 보아 국세를 포탈하고자 하는 의도적 행위 가 있다고 인정될 때에만 비로소 위 요건이 갖추어졌다고 보아야 한다. 따라서 세법 규정의 불명확함으로 인하여 다양한 해석의 여지가 있는 경우에는 국세포탈 의도를 인정하기 어렵고， 이 사건처럼 과세관청의 조세법규 해석 자체가 위법한 경우에는 당연히 보전압류의 요건은 갖추어지지 않았다고 보아야 하므로， 이 사건 압류는 위법하다. 특히 이 사건 압류는 OO동 상가， 송OO 임야의 평가액에 대한 자의적인 사실확 정(OO동 상가의 실지거래가액을 약 000원으로 평가하면서 근저당권 피담보채무 000원과 임차보증금 반환채무 000원을 공제하지 아니하였고， 송OO 임야를 기준시가보다 훨씬 높은 000원으로 평가하였다)에 기초하였을 뿐 아니라， 과세 법령상 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우로서 기준시가 과세원칙이 적용되는 점을 간과하였으며， 그 실지거래가액 역시 양도된 부동산이 아니라 교환 대가로 취득한 부동 산을 기준으로 하여 일관성 없는 방법으로 추계조사하는 등 명백한 법리오해에 따라 산정된 0000원의 국세포탈액을 전제로 이루어진 부당한 과잉 보전압류이다. 일반 가압류·가처분 채권자도 본안소송에서 패소하면 고의·과실이 추정되어 손해 배상을 하여야 하는데， 법집행의무가 있는 국가인 피고가 이에 대하여 아무런 책임을 지지 않는다는 것은 형평에 반한다.

① 조세심판원의 재조사 결정의 본질은 원고의 심판청구를 일부 인용하는 취지로서 기존 처분에 일부 위법성이 있음을 확인하는 의미가 있다. 따라서 재조사 결정의 취지 는 기존 처분의 내용을 일부 변경하여 그 위법성을 제거할 것을 명하되， 그러한 변경 에 필요한 조사를 하라는 뭇으로 보아야 한다. 재조사 결정은 과세관청을 기속하는 효 력이 있고(국세기본법 제80조 제1항)， 과세관청은 그 결정의 취지에 따라 즉시 필요한 처 분을 하여야 하는데(같은 조 제2항) ， 이 사건과 같이 과세관청이 재조사 결정에도 불구 하고 기존 처분을 유지한 것은 위법하다. 나아가 국세기본법 제57조 단서에서는 ’당해 재결청이 필요하다고 인정하는 때에는 그 처분의 집행을 중지하게 하거나 중지할 수 있다’라고 규정하고 있는바， 이 사건의 경우에도 조세심판원은 위 조항에 근거하여 원고에 대한 보전압류를 직권으로 중지 할 수 있었다. 또 국세징수법 제17조 제1항에 따르면， 납세의 고지 또는 독촉이 있은 후에 납세자가 ’사업에 현저한 손실을 받은 때’， ’사업이 중대한 위기에 처한 때’， ’기타 이에 준하는 사유가 있는 때’에 세무서장은 납부기한을 다시 정하여 그 징수를 유예할 수 있고， 같은 법 제19조 제3항에 따르면 이러한 유예기간 중에는 그 유예한 국세 또는 체납액에 대하여는 체납처분을 할 수 없도록 규정되어 있는바， 이는 전적으로 또는 부수적으로 납세자 개인의 권익을 보호할 직무상 의무를 과세관청에 부과하는 조항들 이다. 이 사건에서 이루어진 과세전적부심사청구나 조세심판청구， 양도소득세부과처분 취소소송 등의 절차에서 원고의 주장이 받아들여지고 있었음에도 과세관청은 이러한 징수유예 등의 조치를 전혀 취하지 아니하였을 뿐 아니라， 조세심판원의 재조사 결정을 무시하고 과세처분 취소판결에 대해서도 항소와 상고로 다투는 등 원고의 권리구제를 악의적으로 지연시켰다.

② 행정처분으로 말미암은 기본권 침해의 정도가 심각한 경우는 그렇지 않은 경우에 비하여 담당공무원에게 더 고도의 주의의무가 요구된다. 즉 개인의 재산이나 자유에 결정적 타격을 줄 위험이 큰 보전압류와 같은 조치에 대하여는 주의의무의 수준을 통상의 경우보다 더 높여야 하고， 조세심판원과 같은 행정 내부의 권리구제기관이 법원의 유권해석과는 다른 법 해석을 한 바 있다는 사정만으로는 담당공무원의 과실을 부정할 수 없다. 이처럼 당해 행정처분에 잠재된 기본권 침해의 위험이 현저할수록 객관적 주의의무의 수준도 더욱더 높아져야 하는바， 이 사건에서 담당공무원은 그러한 고도의 객관적 주의의무를 위반하였음이 분명하다. 즉， 시가감정 없이 이루어진 교환의 경우 실지거래가액을 확인할 수 없으므로 기준시가에 의해 양도소득과세표준을 산정하여야 한다는 것은 대법원의 확립된 판례였고，이러한 사실은 통상의 주의력을 가진 세무공무원이라면 누구든지 잘 알 수 있는 사실임에도 과세담당공무원이 이를 모르고 있었다면 명백한 과실에 해당한다.

2) 원고의 손해와 피고의 불법행위 사이의 인과관계

보전압류일로부터 불과 2개월도 되기 전에 원고가 OO 점포 및 대전 모텔 임대사업을 폐업하였다는 사정은 보전압류가 얼마나 심각한 피해를 일으켰는지를 증명하는 것으로서， 피고의 보전압류 및 금융권에 대한 체납자통보로 인하여 원고의 모든 금융거래가 사실상 동결됨으로써 계약관계가 해지되어 원고는 위 사업들을 폐업할 수밖에 없었다. 또 과세관청이 아닌 농협이나 김현식과 같은 제3자가 원고의 재산에 경매 신청을 하였다고 하더라도 과세관청의 보전압류나 금융권에 대한 체납자통보가 원고의 신용에 부정적 영향을 끼침에 따라 위와 같이 경매가 이루어진 이상， 대전 모텔이나 성수동 아파트의 저가매각 등과 같은 원고의 손해가 발생한 것은 과세관청이 위법 한 양도소득세 부과처분 및 보전압류를 하고 조세심판원이나 과세관청이 해당 처분을 사후적으로라도 중지하거나 유예하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 끝까지 위법한 징세행위를 관철하려고 한 데에 기인한 것이다. 따라서 원고의 폐업 및 저가 매각으로 인한 손해와 피고의 위와 같은 불법행위 사이의 인과관계를 충분히 인정할 수 있다.

나. 판단

O 다음과 같은 이유로 원고의 위 주장은 모두 이유 없다.

1) 원고가 주장하는 사정만으로는 이 사건 양도소득세부과처분과 압류， 재조사 이후 처분을 담당한 공무원이 객관적 주의의무를 결하여 그 일련의 처분이 객관적 정당성을 상실할 정도에 이르렸다고 보기 어렵다.

가) 전제 법리

어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고， 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표 준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하 였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상잭임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며， 이때에 객관적 정당성을 상실하였는지는 피침해이 익의 종류 및 성질， 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인， 행정처분의 발동에 대한 피해자 측의 관여의 유무， 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가에 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결. 2004. 6. 11. 선고 2002다31018 판결 등 참조). 따라서 행정청이 관계 법령의 해석이 확립되기 전에 어느 한 견해를 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 빚었다고 하더라도 처분 당시 그와 같은 처리방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 특별한 사정이 없는 한 이를 두고 공무원의 과실로 인한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이지만(대법원 1995. 10. 13. 선고 95다32747 판결. 2004. 6. 11. 선 고 2002다31018 판결 등 참조) 대법원의 판단으로 관계 법령의 해석이 확립되고 이어 상급 행정기관 내지 유관 행정부서로부터 시달된 업무지침이나 업무연락 등을 통하여 이를 충분히 인식할 수 있게 된 상태에서， 확립된 법령의 해석에 어긋나는 견해를 고집하여 계속하여 위법한 행정처분을 하거나 이에 준하는 행위로 평가될 수 있는 불이익을 처분상대방에게 주게 된다면， 이는 그 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것이 되어 그 손해를 배상할 잭임이 있다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2005다31828 판결 참조).

나) 피고의 일련의 처분에 대한 불법행위의 성립 여부

① 먼저 이 사건 양도소득세부과처분이 항고소송에서 취소되었음은 앞서 본 바와 같으나， 앞서 본 법리에 비추어 그러한 사정만으로는 곧바로 위 처분이 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없다.

② 이 사건 압류와 관련하여 국세징수법 제24조 제2항， 제14조 제1항 제7호 소정의 ’국세를 포탈하고자 하는 행위가 있다고 인정되는 때’라는 요건이 충족되었는지 여부에 관하여 본다. 앞서 본 바와 같이 원고는 2002. 10. 30. 2002년 귀속 양도소득세 예정신고에서는 제1차 교환계약에 따른 OO동 부동산의 양도가액을 실지거래가액에 따라 000원으로 신고하였고， 2005. 1. 31. 2004년 귀속 양도소득세 예정신고에서도 제2차 교환계약에 따른 OO동 상가의 취득가액을 실지거래가액에 따라 000원으로 신고하였다. 그런데 OO동 부동산은 제1차 교환계약을 통하여 OOO동 상가뿐 아니라 송OO 임야 오빈리 임야와 신축건물 및 교환차액 000원 과 교환하여 양도된 것이므로， OO동 부동산을 000원에 제1차 교환계약으로 양도하였음에도 같은 교환계약으로 취득한 재산 중 일부에 불과한 OO동 상가는 O000원에 취득하였다는 취지의 원고의 2002년 및 2004년 각 귀속 양도소득세 예정신고 내용은 서로 모순되는 점이 있고， 원고가 제2차 교환계약과 관련하여 신고한 OO동 상가의 취득가액 000원은 실제보다 높게 산정되었을 가능성이 크다. 실제로 원고는 위와 같은 신고내용에 근거하여 2004년 귀속 양도소득세로 0000원 만을 신고·납부하였으나， 당심에서 원고가 스스로 계산한 내역에 따르더라도 기준시가에 의하여 계산한 정당한 양도소득세액은 적어도 000원 상당에 이른다는 것 이므로，원고가 상당한 액수의 양도소득세를 과소하게 신고한 사실은 부정할 수 없고，이를 가리켜 원고의 주장처럼 신고납부 방식의 조세에 있어서 법률의 취지를 오해하여 잘못 신고한 것이라거나 세법 규정의 불명확함으로 인하여 다양한 해석의 여지가 있는 경우에 그 해석을 잘못한 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 압류에 있어서 일단 ’국세를 포탈하고자 하는 행위가 있다고 인정되는 때’라고 하는 요건은 충족된 것으로 보인다.

③ 다음 피고가 합계 0000원의 국세포탈액을 전제로 이 사건 압류를 한 것이 부당한 과잉 압류에 해당하는지를 본다.

- 이 사건 압류 후 과세관청은 2008. 2. 5.에 이르러 이 사건 양도소득세부과 처분을 하면서 2002년 귀속 양도소득세로 0000원을， 2004년 귀속 양도소득세로 000원을 각 경정·고지하였고， 위 고지세액 합계 0000원(= 0000원 + 000원)은 이 사건 압류 당시 추정한 포탈세액 00000원과 크게 차이가 나지 않는다. 과세관청이 위 포탈세액을 추정하거 나 위 고지세액을 계산한 방법은 모두 원고가 교환에 의하여 ’양도한’ 부동산이 아니라 ’취득한’ 부동산 및 교환차액금을 기준으로 추계과세 조항을 적용하여 실지거래가액을 산정한 것이었으나， 이 사건 양도소득세부과처분 취소소송의 판결에 따라 이 사건에는 실지거래가액이 아닌 기준시가가 적용되어야 하는 것이어서 과세관청의 위와 같은 산정 방식은 결국 위법한 것으로 밝혀진 사실은 앞서 본 바와 같다.

- 먼저 과세관청이 이 사건에서 실지거래가액을 적용한 것은， ’거래가 교환인 경우에는 그것이 특히 목적물의 금전가치를 표준으로 하는 가치적 교환으로서 교환대상 목적울에 대한 시가감정을 하여 그 감정가액의 차액에 대한 정산절차를 수반하는 등으로 목적물의 객관적인 긍전가치를 표준으로 하는 가치적 교환을 한 경우에는 실지양도가액 을 확인할 수 있다고 하겠지만， 그렇지 아니한 단순한 교환인 경우에는 실지앙도가액을 확인할 수 없다고 해야 할 것이다.(밑줄은 편의상 덧붙임， 이하 같다)’라는 관련 대법원 판례의 문구를 해석함에 있어 반드시 시가감정을 거치지 아니하더라도 결과적으 로 ’정산절차’를 수반하는 교환의 경우에는 실지거래가액을 확인할 수 있다고 판 단하였기 때문으로 보인다(즉， 시가감정을 정산절차를 위한 수단의 하나에 불과한 것 으로 해석한 것으로 보인다). 그런데 이러한 판단에는 아무런 근거가 없는 것이 아니라 "교환대상 부동산에 대한 상호 간의 평가액에 따라 거래가 이루어지고 평가차액에 대하여 현긍지급을 통하여 정산이 이루어졌다면 교환 당시 합의된 평가액을 기준으로 실거래가액을 산정하는 것이 타당하다"는 취지의 일부 국세심판원 결정(국심 2007. 4. 4. 2006중3489， 국심 2007. 12. 21. 2007서2460， 원고는 이 결정들이 사안을 달리하여 이 사건에 그대로 적용될 것이 아니라는 취지로 주장하나，적어도 참고가 될 수 있는 결정들임은 분명하다)에 의하여 뒷받침되는 것이었고， 반드시 ’시가감정’에 의한 정산절차를 거친 교환의 경우 에만 실지거래가액을 확인할 수 있다는 법리는 이 사건 양도소득세부과처분 취소 판결의 확정을 통하여 확립된 것으로 보일 뿐 그전에도 실무상 이견 없이 완전히 확립된 해석이었다고 단정할 수 없다. 따라서 과세관청이 이 사건에서 실지거래 가액에 따라 양도소득을 산정한 것은 당시 채택 가능하였던 견해 중 하나에 따른 것으로 보이고， 대법원의 판례 등에 따라 이마 확립된 법령의 해석에 정면으로 어긋나는 것이었다고 보이지는 아니한다.

- 원고는 과세관청이 실지거래가액을 계산함에 있어서도 양도된 부동산이 아니라 교환 대가로 취득한 부동산을 기준으로 추계조사한 점은 명백한 법리오해에 해당한다고 주장한다. 그러나 소득세법상 교환의 경우 실지거래가액의 계산 방법에 대해 명문의 규 정이 없고， 오히려 피고가 제출한 관련 문헌(을 제4호증)에 따르면， ’실지거래가액으 로 계산하는 경우 (교환으로) 앙도하는 자산의 실지거래가액은 앙도하는 자산의 자체 가 액이 아니라 그 자산의 앙도대가로 받은 금전가액을 의미하므로 민수한 자산의 가액이 된다.’고 기재되어 있어 과세관청이 교환 대가로 취득한 부동산을 기준으로 실지 거래가액을 계산한 것이 반드시 확립된 볍리에 반하는 것이었다고 단정할 수 없다.

- 또 원고는 과세관청이 제1차 교환계약과 관련된 OO동 상가의 실지거래가 액을 약 000원으로 평가하면서 근저당권 피담보채무 000원과 임차보증금 반환채무 000원을 공제하지 아니하였다고 주장하나， 을 제5 호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 과세관청은 세무조사 당시 원고가 주장한 OO동 상가의 교환가치 000원은 위 상가에 설정된 근저당권 피담보채무 및 임차보증금 반환채무의 합계액 000원보다도 적으므로 이를 믿기 어렵다고 보아 원고의 교환 상대방인 조OO이 제1 교환계약 체결 개월 전에 유OO으로부터 OO동 상가를 교환으로 취득한 대가인 000 원 상당으로 실지거래가액을 평가한 사실이 인정되는바 위와 같은 평가방법이 비록 소득세법상으로는 인정될 수 없는 추계조사 방법이었다 할지라도 이를 전혀 사실과 다른 자의적 판단이라고 할 수는 없다. 그리고 원고는 과세관청이 송OO 임야를 기준시가보다 훨씬 높은 000원으로 평가한 것은 지나치게 과대한 평가라고도 주장하나， 을 제5호 증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면， 과세관청은 조OO이 2004. 2. 20. 원고에게 송OO 임야에 대한 전원주택 부지 공사를 이행하지 못하는 경우 ’교환계 약 당시’ 매입가액인 평당 000원을 기준으로 배상하기로 하는 취지의 이행각서를 작성하여 준 사실을 기초로 하여 송OO 임야의 실지거래가액을 산정한 사실을 인정할 수 있는바， 비록 위 평당 000원의 약정배상금액에는 기존의 송 OO 임야의 매입가액 외에 조OO의 채무불이행에 따른 손해배상예정금액이 포함되어 있을 가능성이 있다고 하더라도， 과세관청이 당사자가 작성한 이행각서에 ’교환계약 당시 매입가액’이라고 명시적으로 기재된 부분에 중점을 두어 이를 실지거래가액으로 인정한 행위 또한 전혀 사실과 다른 자의적 판단이라고 단정할 수 없다. 이처럼 과세관청이 이 사건 압류 시 산정한 합계 000원의 국세포탈액은 당시 관계 법령의 해석 중 어느 한 견해를 채택하여 산정된 것일 뿐， 당시에 확립되어 있던 법령의 해석에 어긋나는 것이라거나 전혀 사실과 다른 내용을 전제로 한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 그 후 이 사건 양도소득세부과처분 취소판결에 따라 위와 같은 양도소득의 산정이 결과적으로 위법하게 되었다고 하더라도， 그러한 사정만으로는 이 사건 압류를 부당한 과잉 압류로서 불법행위에 해당한다고 보가 어렵다(사정이 이와 같 은 이상， 이 사건 압류가 과잉긍지원칙에 반한다고 볼 수도 없다).

④ 조세심판원이 2009. 5. 25. R성동세무서장이 2008. 2. 12. 청구인에게 한 2002 년 귀속 양도소득세 627，089，010원 및 2004년 귀속 양도소득세 0000원의 부과 처분은 청구인이 2002. 5. 7. 교환·취득한 송OO 임야의 실지거래가액 및 2004. 10. 26. 교환·양도한 OO동 상가의 실지거래가액을 재조사하여 그 결과에 따라 그 과세표준과 세액을 경정한다. 나머지 청구는 이를 기각한다」는 결정을 한 사실， 그러나 과세 관청은 2009. 7. 1.부터 2009. 8. 11.까지 송OO 임야와 OO동 상가의 실지거래가액 에 대하여 재조사한 후 기존의 판단이 적정하고 새로운 자료가 발견되지 않았다는 이 유로 기존의 과세처분을 그대로 유지한 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 조세심판원의 결정은 과세관청이 추계과세 조항을 적용하여 실지거래가액에 따라 양도소득을 산정한 방식 자체는 수긍하되 일부 부동산의 실지거래가액에 대한 사실 관계를 재조사하라는 취지에 불과하고， 반드시 기존의 과세처분을 원고에게 유리하게 변경하라는 취지로 보기는 어려우므로 그 후 과세관청이 사실관계를 재조사한 후 실지거래가액에 대한 추가 자료가 발견되지 아니하여 기존의 과세처분을 그대로 유지하였다는 이유만으로 이를 위법하다고 볼 수 없다. 나아가 과세관청이 국세기본법 제57조 단서에 따른 이 사건 압류의 집행중지나 국세징수법 제17조 제1항에 따른 징수유예 등의 조치를 직권으로 취하지 않았다거나 이 사건 양도소득세부과처분 취소판결에 대해 상소를 제기하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 불법행위에 해당한다고 볼 수는 없고， 또 원고의 주장처럼 과세관청이 원고의 권리구제를 악의적으로 지연하였다고 인정하기에 충분한 자료도 없다.

⑤ 앞서 판단한 바와 같이 시가감정 없이 이루어진 교환의 경우 실지거래가액을 확인할 수 없으므로 추계조사를 거침이 없이 곧바로 기준시가에 의해 양도소득과세표준을 산정하여야 한다는 것이 이 사건 양도소득세부과처분 당시 대법원의 확립된 판례였다고 볼 수 없으므로(이 사건 양도소득세부과처분 취소소송 과정에서도 제I， 2심 법원은 이 사건이 기준시가가 아닌 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정하여야 하는 경우로서 실지거래가액을 알 수 없는 경우에 해당하므로 감정가액 등에 의하여 취득가액을 추계하여야 한다는 전제 아래 판단하였으나，대법원에 이르러서야 비로소 이를 추계조사할 것이 아니라 처음부터 기준시가에 의하여 산정하여야 한다는 취지로 판시되었다) 과세관청의 담당공무원이 이 사 건에서 실지거래가액을 추계조사한 것에 어떤 과실이 있다고 단정할 수 없다.

다) 종합

결국， 이 사건에서 과세관청의 담당공무원은 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하였다고 보이지 아니한다. 또 조세 행정처분의 일반적 성 질， 이 사건 양도소득세부과처분의 내용과 원인， 과세관청이 그 처분에 이른 데 대한 원고의 관여 정도， 일련의 처분 및 조세심판， 취소소송 등이 이루어진 과정 등 제반 사 정을 종합하여 보면， 이 사건에서 원고가 입은 손해의 전보책임을 국가에 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있다고 인정하기에는 부족하므로， 과세관청의 일련의 처분이 객관 적 정당성을 상실하였다고 보기 어렵고， 이와 같은 판단이 일반 가압류·가처분의 경우 와 비교하여 형평에 반한다고 볼 수도 없다. 결국， 피고의 불법행위잭임을 인정하기 어려우므로， 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 피고의 불법행위책임이 인정되지 아니하는 이상， 원고의 손해와 피고의 행위 사 이의 인과관계에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.

3. 결론

제1심판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 기각한다.

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【하급심-서울중앙지방법원 2012. 11. 8. 선고 2012가합10817 판결】

【주문】 처분청승소

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【이유】

1. 인정사실

가. 제1차 교환계약의 체결 및 2002년 귀속 양도소득세 예정신고

(1) 원고는 2002. 1. 18. BB유동화전문 유한회사(이 하 ’소외 회사’라고 한다)로부터 부천시 오정구 OO동 221 대 1，292.5㎡ 및 지상 건물 3，339.7㎡(이하 ’OO동 부동산’이라고 한다)를 000원에 취득하여 보유하다가， 2002. 5. 7. 조DD과 사이에 OO동 부동산을 부천시 OO구 OO동 000 대 630.7 ㎡ 및 지상 건물 2，241.88㎡(이하，’OO동 상가’라고 한다)， 경기 양평군 강상면 OO리 산 00 임야 7，253㎡(계약일로부터 90일 이내에 전원주택 부지로 조성하여 인도하는 조건， 이하 ’OO리 임야’라고 한다)， 경기 양평군 양평읍 OO리 임야 000 중 1필지(계 약일로부터 90일 내에 전원주택을 완성하여 부지와 함께 인도하되， 대출금 1억 원을 승계하는 조건， 이하 ’OO리 임야’라고 한다)와 교환하되 교환차액으로 250，000，000원 을 지급받기로 하는 교환계약(이하 ’제1차 교환계약’이라고 한다)을 체결하였다.

(2) 제1차 교환계약에 따라， 원고는 2002. 8. 19. 조DD에게 OO동 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 그리고 조DD은 원고에게 교환차액 000원을 지급한 이외에 2002. 9. 13. OO동 상가에 관하여， 2003. 4. 9. OO리 임야에 관하여 각 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 그런데 조DD은 위 OO리 임야에 관하여 원고에게 전원주택을 완공하여 인도해주지 못하였고， 대신 2003.경 경기 양평군 양평읍 OO리 000 대 472㎡ 지상에 전원주택 2층 140.06㎡(이하 ’OO리 전원주택! 이라고 한다)를 완공하여 인도해주었다.

(3) 원고는 2002. 10. 30. 실지 거래가액에 따라 OO동 부동산의 양도가액을 000원， 취득가액을 000원으로 하여 산정한 양도차익보다 필요경비가 더 많아 양도소득금액이 없으므로 납부할 양도소득세도 없다는 취지로 2002년 귀속 양도소득세 예정신고를 하였다.

나. 제2차 교환계약의 체결 및 2004년 귀속 양도소득세 예정신고

(1) 원고는 위와 같이 제1차 교환계약에 따라 OO동 상가를 취득하여 보유하던 중 2004. 10. 26. 전GG과 사이에 OO동 상가를 전GG 소유의 OO 중구 OO동 000 대 762㎡ 및 모텔 건물 1，538.08㎡(이하 ’OO 모텔’이라고 한다)와 교환하되 교환차액으로 000원을 지급받기로 하는 교환계약(이하 ’제2차 교환계약’이라고 한다)을 체결하였다.

(2) 제2차 교환계약에 따라， 원고는 2004. 11. 1. 전GG에게 OO동 상가에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 그리고 전GG은 원고에게 교환차액 000원을 지급한 이외에 위 2004. 11. 1. 원고에게 OO 모텔에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었다.

(3) 원고는 2005. 1. 31. 실지 거래가액에 따라 원마동 상가의 양도가액을 000원， 취 득가액을 000원으로 하여 산정 한 양도소득세 000원 을 2004년 귀속 양도소득세로 예정신고 및 납부하였다.

다. 피고의 세무조사 및 양도소득세 부과처분

(1) 제1， 2차 교환계약 당시 원고가 신고 · 납부한 양도소득세와 관련하여 성동세무서장(이하 ’과세관청’이라고 한다)은 2007. 8. 1.부터 8. 30.까지 세무조사를 실시하였 다.

(2) 세무조사 결과 과세관청은 2007. 11. 13.에 2002년 귀속 양도소득세로 000원， 2004년 귀속 양도소득세로 000원 합계 000원이 부과 될 것임을 통지하면서 2007. 11. 15. 원고 소유의 OO모텔， OO리 전원주택， 서울특별시 성동구 OO 000 OO동OOO 제000동 제000층 제0000호(이하 ’OO동 아 파트’라고 한다)에 관하여 국세징수법 제24조에 따라 국세확정 전 압류처분(이하 ’이 사건 압류’라고 한다)을 하였다.

(3) 원고는 2007. 12. 17. 과세전적부심사청구를 하였고， 과세관청은 2008. 2. 5.에 2002년 귀속 양도소득세로 000원을(이하 ’제1과세처분’이라고 한다)， 2004년 귀속 양도소득세로 000원(이하 ’제2과세처분’이라고 한다)을 각 경정 · 고지하였다(이하 ’이 사건 양도소득세부과처분’이라고 한다). 제1과세처분의 세액 000원은 제1차 교환계약으로 원고가 취득한 OO동 상가를 000원， OO리 임야를 000원， OO리 전원주택을 000 원으로 각 평가하고， 각 평가금액에 원고가 현금으로 지급받은 000원을 합한 000원을 원고의 실지양도가액으로 인정하고， 취득가액은 원고가 당초 신고한 대로 000원으로 인정하여 산출한 것이다. 그리고 제2과세처분의 세액 000원은 제2차 교환계약으로 양도한 OO동 상가의 양도가액을 원고가 신고한대로 0000원으로 인정하고， 취득가액을 제1차 교환계약의 양도차익 계산시 산정한 000원으로 인정하여 산출한 것이다.

라. 국세심판청구 및 양도소득세부과처분 취소소송 제기

(1) 원고는 2008. 5.경 이 사건 양도소득세부과처분에 관하여 각 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하고 그 과세표준과 세액을 경정해달라는 국세심판청구를 하였고， 이에 조세심판원은 2009. 5. 25. "성동세무서장이 2008. 2. 12. 청구인에게 한 2002년 귀속 양도소득세 627，089，010원 및 2004년 귀속 양도소득세 320，123，460원의 부과처분은 청구인이 2002. 5. 7. 교환 · 취득한 OO리 임야의 실지거래가액 및 2004. 10. 26. 교환 · 양도한 OO동 상가의 실지거래가액을 재조사하여 그 결과에 따라 그 과세표준 과 세액을 경정한다. 나머지 청구는 이를 기각한다" 는 결정을 하였다.

(2) 과세관청은 위 조세심판원의 결정 에 따라 2009. 7. 1.부터 2009. 8. 11.까지 송 학리 임야와 OO동 상가의 실지거래가액에 대하여 재조사하였으나， 재조사 결과 기존 의 판단이 적정하고 새로운 자료가 발견되지 않았다는 이유로 기존의 과세처분을 그대 로 유지하였다.

(3) 원고는 2009. 8. 20. 이 사건 양도소득세부과처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였고(서울행정법원 2009구단12009)， 위 법원은 2010. 3. 2. 이 사건 양도소득세부 과처분을 취소한다는 판결(이하 ’1심 판결’이라고 한다)을 선고하였다. 1심 판결이 이 사건 양도소득세부과처분을 위법하다고 본 이유는 다음과 같다.

(다음내용 생략)

(4) 피고는 위 l심 판결에 대하여 항소하였고， 항소심법원은 2010. 11. 10. 피고의 항소를 기각하였다(서울고등법원 2010누9794). 피고는 위 판결에 상고하였으나， 대법원은 2012. 2. 9. 피고의 상고를 기각하여(대법원 2010두27592) 위 1심 판결은 그대로 확정되었다.

마. 원고의 폐업 및 부동산의 매각 등

(1) 원고는 이 사건 압류가 있기 전 경기도 안산에서 ’II’라는 패스트푸드점 (이하 ’II 점포l라고 한다)을 운영하고 있었고， 제2차 교환계약으로 취득한 OO 모텔을 김JJ에게 임대차보증금 000원 차임 월 000원에 임대하여 임 대사업을 하고 있었다.

(2) 원고는 2007. 12. 31. 위 II 점포 및 OO 모텔 임대사업을 폐업하였다.

한편， 원고 소유의 OO 모텔은 근저당권자인 농협의 임의경매신청에 따라 2008. 8. 26. 염JJ에게 000원에 매각되었고， OO동 아파트는 채권자인 김JJ의 강제경매신청에 따라 2009. 3. 12. 문KK에게 000원에 매각되었다.

【인정근거】 다툼 없는 사실， 갑1 내지 12호증(가지변호 있는 것은 가지번호 포함， 이 하 같다)， 14 내지 17호증， 20， 21， 24， 26， 30호증， 을1， 2호증의 각 기재， 변론 전체의 취지

2. 관련 법령

(관련법령 생략)

3. 주장및판단

가. 원고의 주장

(1) 제1， 2차 교환계약은 교환계약의 당사자가 교환목적물에 대한 시가 감정 없이 단순히 교환하였으므로， 각 그 교환계약의 실지거래가액을 알 수 없는 경우에 해당하 여 기준시가에 의하여 양도차익을 산정해야 하며 이는 세법의 관련 규정 및 확립된 법 리， 실무태도에 비추어 명백하다.

(2) 그런데 과세관청은 임의로 평가한 시가평가액을 실지거래가액이라고 보고 위법한 과세처분을 하였으며， 국세확정 전 압류 사유가 없음에도 과세예고통지를 하기도 전에 원고의 전 재산에 대하여 이 사건 압류처분을 하고， 금융기관에 원고를 고액체납 자로 통보하였다.

(3) 또한， 과세관청은 조세심판원의 재조사결정이 있었음에도 그 기속력에 위반하여 심판결정의 취지에 따른 경정처분을 하지 않았고， 1심 판결이 있은 후에도 악의적으로 상소하였다.

(4) 원고는 과세관청의 위법한 과세처분 및 위법한 이 사건 압류로 인하여 OO 모텔 임대사업 및 II 점포를 폐업하게 되었고， OO 모텔 및 OO동 아파트가 헐값에 매각되는 등 아래와 같이 000원 상당의 손해를 입었다. 따라서 피고는 원고에게 손해배상 중 일부로 000원을 지급할 의무가 있다.

(내용 생략)

나. 판단

(1) 행정처분이 불법행위를 구성하는지 여부에 관한 법리

어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 하더라도 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고， 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도 에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며， 이때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질， 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인， 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무， 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국 가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단 하여야 한다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2005다31828 판결 참조).

(2) 이 사건 양도소득세부과처분이 불법행위를 구성하는지 여부

(가) 양도소득세액을 산출하는 기초가 되는 당해 자산의 실지양도가액이라 함은 거래 당시 양도자가 자산을 양도하고 그 대가로 지급받은 가액으로서 매매계약 기타 증빙자료에 의하여 객관적으로 인식되는 가액을 말하는 것이므로， 거래가 교환인 경우에는 그것이 특히 목적물의 금전가치를 표준으로 하는 가치적 교환으로서 교환대상 목적물에 대한 시가감정을 하여 그 감정가액의 차액에 대한 정산절차를 수반하는 등의 경우에는 실지양도가액을 확인할 수 있다고 하겠지만，그렇지 아니한 단순한 교환인 경우에는 실지양도가액을 확인할 수 없다고 해야 할 것이다(대법원 1999. 11. 26. 선고 98두19841 판결 등 참조). 그런데 제1， 2차 교환계약이 교환대상 목적물에 대한 시가 감정을 하지 아니하였음에도 과세관청은 실지양도가액을 확인할 수 있다고 보고， 교환으로 취득한 목적물의 가액을 추계조사하여 이 사건 양도소득세부과처분을 하였고， 위 양도소득세부과처분이 항고소송에서 취소되었음은 앞서 본 바와 같다.

(나) 그러나 한편， 을1 내지 3， 5 내지 11호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

① 원고는 제1， 2차 교환계약 당시 양도소득세 신고를 하면서 기준시가가 아닌 실지거래가액으로 신고하였고， 제1차 교환계약의 경우 취득한 지 1년이 지나지 않은 OO동 부동산을 양도하는 것이었으므로， 과세관청은 구 소득세법 제96조 제1항 제 4， 6호에 따라 실지거래가액에 의하여 양도가액을 산정하였다.

② 제1과세처분의 근거 및 조세심판원의 결정은 아래와 같다.

I ) 원고가 조DD에게 OO동부동산을 양도하고， 조DD으로부터 OO동 상가， OO리 임야， OO리 부동산 및 현금 000원을 받았는데， OO동부동산의 양도가액과 관련하여 담당공무원은 OO동부동산 자체가 아니라 교환계약으로 취득한 OO동 상가， OO리 임야， OO리 부동산의 실지거래가액을 추계과세 조항을 적용하여 산정하였다.

I i) 과세관청이 위와 같이 교환으로 양도한 부동산의 가액이 아니라 교환으로 취득한 부동산의 가액을 기준으로 실지거래가격을 산정한 이유는， 「양도소득세의 과세대상이 되는 거래가 단순한 교환인 경우에는 그 실지양도가액을 확인할 수 없다고 할 것이지만， 교환대상 목적물에 대한 시가감정을 하여 그 감정가액의 차액에 대한 정산절차를 수반한 교환의 경우에는 그 실지양도가액을 확인할 수 있는 경우에 해당하고， 이 경우 교환으로 양도되는 목적물의 소유자가 교환으로 취득하는 목적물의 감정 가액과의 차액을 현금으로 지급받는 경우에는 교환으로 취득하는 목적물의 감정가액과 그 현금을 합한 금액이 교환으로 양도되는 목적물의 실지양도가액이 된다(대법원 1997. 2. 11. 선고 96누860 판결) 는 판결의 취지에 따른 것이었다. 위 판결은 교환대상 목적물에 관하여 시가감정을 한 경우를 전제로 한 판결인데， 담당공무원은 시가감정을 하지 않더라도 제1， 2차 교환계약과 같이 정산절차가 수반되는 교환계약의 경우 취득한 부동산의 가액을 기준으로 실지거래가격을 산정해야 한다고 판단하였다.

Iii) 조세심판원도 제1차 교환계약과 같이 정산절차를 수반한 교환계약의 경우 실지거래가액을 산정할 수 있다고 보고， 양도한 OO동부동산의 실지거래가액이 아니라 취득한 OO동 상가， OO리 임야， OO리 부동산의 실지거래가액을 기준으로 양도가액을 정하여야 한다는 점에서는 과세관청과 그 결론을 같이 하였다. 그러나 OO리 임야의 실지거래가액이 과다하게 산정되었다는 이유로 이 부분에 대한 재조사결정 을 하였다.

③ 제2과세처분의 근거 및 조세심판원의 결정은 아래와 같다.

I ) 원고가 전GG에게 OO동 상가를 양도하고， 전GG으로부터 OO 모텔 및 현금 000원을 받았는바， OO통 상가의 취득가액은 제1과세처분 당시 추계 조사한 000원과 같고， OO동 상가의 양도가액은 원고가 신고한대로 000원을 인정 하였다.

I i) 조세심판원은 제2차 교환계약 역시 정산절차를 수반하였으므로 실지거래가액을 산정할 수 있다고 보았으나 OO동 상가의 양도가액이 과다하게 평가되었다는 이유로 이 부분에 대한 재조사결정을 하였다.

(다) 위 인정사실에서 본 바와 같이 ① 시가감정 없이 정산절차를 거친 교환계약의 경우 실지거래가액을 산정할 수 있는지에 관하여 법원의 판결과 조세심판원의 결정이 일치하지 않았던 점，② 위와 같은 교환계약에서 양도가액을 산정할 때 양도되는 부동산을 기준으로 할지， 취득하는 부동산을 기준으로 할지에 대하여도 법원의 판결과 조세심판원의 결정이 일치하지 않았던 점，③ 비록 시가감정을 거친 교환계약의 경우에 한정하는 것이기는 하지만 취득하는 부동산의 가액을 기준으로 양도가액을 산정해야 한다는 대법원 판례가 존재하는 점 등에 비추어 보면 시가감정을 거치지 아니한 경우에도 교환계약으로 취득하는 부동산의 가액을 기준으로 양도가액을 산정하였다는 점에서 담당공무원의 잘못이 있기는 하나 위 사실만으로는 이 사건 양도소득세 부과처분 이 세법의 관련 규정 및 확립된 법리， 실무태도에 명백히 반하고， 보통 일반의 공무원 을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 객관적 정당성을 상실하였다고 보이지는 않는다. 따라서 이 사건 양도소득세 부과처분을 한 담당공무원의 행위가 불법 행위에 해당한다는 원고의 주장은 이유 없다.

(3) 이 사건 압류처분이 불법행위를 구성하는지 여부

앞서 본 바와 같이 원고가 제1， 2차 교환계약과 관련하여 신고 · 납부한 양도소득세가 000원인데， 과세관청이 세무조사 결과 산정한 양도소득세액은 합계 000원에 이르러 그 차이가 컸던 점， 부과될 양도소득세가 상당히 고액이었던 점 등에 비추어 보면， 원고가 국세를 포탈하였다고 판단하고 그 징수를 확보하기 위하여 이 사건 압류처분을 한 과세관청의 행위가 불법행위를 구성한다고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 압류처분이 불법행위에 해당한다는 원고의 위 주장은 이유 없다.

(4) 조세심판원의 결정이 있었음에도 과세관청이 기존과 동일한 과세처분을 유지 한 것이 불법행위를 구성하는지 여부

조세심판원이 제1차 교환계약에서 원고가 취득한 OO리 임야의 실지거래가액과 제2차 교환계약에서 원고가 양도한 OO동 상가의 실지거래가액과 관련하여 재조사할 것을 결정하였고， 과세관청이 위 결정에 따라 2009. 7. 1.부터 2009. 8. 11.까지 재조사를 한 후 기존에 조사한 결과가 옳다고 판단하고 그 처분을 유지한 사실은 앞서 본 바와 같다. 과세관청이 조세심판원의 재조사결정에 따라 재조사를 한 이상 그 결과가 변경되지 아니하였다는 이유만으로 과세관청의 행위가 불법행위를 구성한다고 볼 수는 없으므로 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(5) 소결론

(가) 따라서 과세관청의 위 일련의 행위가 불법행위에 해당한다고 볼 수 없는 이상 원고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다

(나) 가사 원고 주장과 같이 이 사건 압류처분 및 양도소득세부과처분이 위법하다고 하더라도， 앞서 본 바와 같이 ① 원고가 이 사건 압류처분이 있은 날로부터 불과 2개월도 되기 전에 II 점포 및 OO 모텔 임대사업을 폐업한 점，② OO 모텔은 2008. 8. 26. 근저당권자인 농협의 임의경매신청에 따라 매각되었고， OO동 아파트는 2009. 3. 12. 위 OO 모텔의 임차인이었던 김JJ의 강제경매신청에 따라 매각되었던 점 등에 비추어 보면， 원고가 제출한 증거들만으로는 과세관청의 이 사건 압류처분 및 양도소득세부과처분과 원고의 손해발생 사이의 인과관계를 인정하기에 부족하므로， 원고의 주장은 손해액에 대하여 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.

【참조조문】

구 국세징수법(2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정되기 전의 것) 제24조 제2항, 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제750조