상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 원고는 원고 은행 여의도지점의 영업장소로 사용하기 위하여 이 사건 건물을 취득하였고 원고와 위 건물 전소유자와의 매매계약시의 약정에 따라 위 건물 2층에 있었던 고급오락장시설인 판시 룸싸롱의 영업시설이 1990.5.3. 이전에 모두 철거된 상태(위 전소유자와 위 오락장 업주와의 임대차계약도 해약되었음)에서 그 날 이를 명도받고 소유권이전등기를 받은 후 위 건물 지상 1 내지 3층에 위 지점개설을 위한 개수공사를 하여 그 곳에 위 지점을 개설한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정하고 위 인정 사실에 의하여 이 사건 건물의 취득 당시의 현황이 고급오락장이 아니었고 그 후 위 지점이 개설되고 또 원심인정과 같이 원고의 직권폐쇄의뢰에 따른 위 룸싸롱에 대한 직권폐업조치에 이어 그 영업허가가 취소된 사실 등 그 취득 이후의 상황에 비추어 그 곳에서 위 룸싸롱영업이 재개될 상황이 아니었던 만큼 원고의 이 사건 건물취득 당시 위 오락장소에 대한 영업허가가 취소되지 않은 채 존속하고 있었다 하더라도 그 영업허가의 존속사실만으로는 원고가 위 건물을 취득할 당시 그것이 고급오락장이었다고 단정할 수 없다고 판단하였다.

기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 인정과 판단은 옳고 거기에 소론이 주장하는 채증법칙 위반의 위법이 없다.

소론은 지방세법시행령 제86조의3 제1호 (3)목 규정을 들어 고급오락장이 허가업소일 경우 그 취득시기를 그 영업허가를 받은 날로 보고 있는 데 미루어 폐업시기도 영업허가가 취소된 날로 보아야 한다는 것이나 위 규정에서 영업허가를 받은 날이란 것도 당해 건물이 고급오락장이 된 것을 전제로 하는 것이므로 위에서 본 이 사건의 사실관계에 나타난 것처럼 건물취득당시 고급오락장의 관련 당사자들이 이를 폐쇄하기로 하여 그 시설이 모두 철거되고 그 곳에서 영업을 재개할 상황이 아닌 경우에는 비록 영업허가가 일시 존속하고 있었다고 하더라도 위 규정을 들어 고급오락장을 취득하였다고 할 수는 없다 할 것이다.

원심판결에 소론과 같은 채증법칙위반, 고급오락장에 대한 중과세규정에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비, 실질과세원칙위배의 위법이 있다는 소론 주장은 모두 채용할 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 1991. 12. 5. 선고 91구8403 판결】

【주문】 처분청패소

1.피고가 1990. 9. 19. 원고에 대하여 한 취득세 금40,357,910원의 부과처분은 이를 취소한다.

2.소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

1.갑제 2호증의 2, 갑제3호증의 2(각 결정서)의 각 기재에 의하면, 원고법인이 1990. 5. 3. 서울 영등포구 ○○동 43의 2 대 2,010평방미터중 750평방미터와 그지상의 지하2층 지상5층 건물 2,720.27평방미터(이하 위 토지와 건물을 합하여 이 사건 부동산이라고 한다)를 대금 5,290,000,000원을 지급하여 취득하고 같은해 5. 29. 위 토지와 건물에 대한 취득세를 피고에게 자진신고 납부하였는데, 피고는 같은해 9. 19. 원고가 취득한 이 사건 부동산중 건물 지상2층 132.83평방미터 부분에 소외 ○○명의로 일반 유흥음식점중 룸살롱 영업허가를 받은 업소가 소재하고 있으므로 룸살롱으로 사용되는 위 건물부분 132.83평방미터와 그 부속토지 36.62평방미터를 취득세 중과세 대상인 「지방세법」제112조 제2항 , 같은법시행령 제84조의 3 제1항 제1호의 3 소정의 '고급오락장'으로 보고서 그 취득가액(금258,704,590원)에 「지방세법」제112조 제2항 의 중과세율을 적용하여 산출한 세액에서 이미 자진신고 납부한 세액을 차감한 취득세 금40,357,910원(가산세포함)을 부과고지한 사실을 인정할 수 있고, 반증은 없다.

2.피고는 위 처분사유와 적용법조 및 지방세법시행령 제86조의 3 제1호 (3)목 에서 '고급오락장'의 취득시기를 영업허가를 받은 날로 규정하고 있는 점을 들어 이 사건 부과처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는, 원고법인은 금융업 등을 목적으로 하는 법인으로서 원고법인의 ○○지점을 개설하기 위하여 이 사건 부동산을 전소유자였던 소외 ○○으로부터 매수하기로 계약을 체결한 다음, 매도인측이 위 매매계약시의 약정에 의거하여 이 사건 건물2층 중 문제의 132.83평방미터에서 ' ○○'이란 상호로 룸살롱영업을 하던 소외 ○○을 퇴거시키고 건물내부의 영업시설을 모두 철거한 상태에서 이 사건 부동산을 명도해줌에 따라, 위 ○○에게 잔대금을 지급한 후 이 사건 부동산을 취득하였던 것이므로, 이 사건 부동산 취득당시 아직 위 ' ○○'이라는 업소의 영업허가가 취소되지 않았다고 하더라도 업주가 위 건물부분에서 퇴거하고 영업시설이 철거된 이상 실제로는 '고급오락장'인 룸살롱이 존재하고 있지 않았던 것이어서 원고가 이 사건 부동산을 취득함으로써 그 건물일부에 '고급오락장'을 취득하였다고 볼 수 없음에도 불구하고, 그렇다고 보고 취득세 중과세에 나아온 이 사건 부과처분은 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.

3.살피건대, 먼저 관련법령의 규정을 보면, 「지방세법」제112조 제2항 에서 "대통령으로 정하는 …... 고급오락장 ......을 취득한 경우의 취득세율은 제1항의 세율의 100분의 750으로 한다."라고 규정하고, 같은법시행령 제84조의 3 제1항 제1호의 3 에서 고급오락장의 정의를 "카지노장, 자동도박기설치장등 내무부령으로 정하는 오락장용 건축물과 그 부속토지"라고 규정하고, 같은법시행규칙 제46조의 2 제1항 에서 " 영 제84조의 3 제1항 제1호의 3 의 고급오락장용 건축물은 다음 각 호의 1에 해당하는 것으로 한다"라고 하면서 그 제5호로 "식품위생법에 의한 유흥음식점중 무도유흥음식점과 일반유흥음식점중 룸살롱영업장소"를 규정하고 있으며, 지방세법시행령 제77조 (취득당시의 현황부과)에서 "부동산에 있어서는 공부상의 등재 또는 등록사항에 구하고 사실상으로 취득한 때의 당해물건의 현황에 의하여 부과한다"고 규정하고, 「지방세법」제120조 (자진신고납부)의 본문에서는 취득세 과세물건을 취득한 자는 그 취득한 날로부터 30이내에 이를 신고함과 동시에 세액을 자진납부하여야 한다고 하면서, 그 단서에서 취득세 과세물건을 취득한 후에 당해 과세물건이 제112조 제2항 또는 제3항 의 규정에 의한 세율의 적용대상(취득세 중과세대상)이 된때에는 대통령령이 정하는 날로부터 30일이내에 이미 자진신고납부한 세액을 공제한 금액을 세액으로 자진신고납부하여야 한다고 규정하고 있는데, 같은법 시행령제86조의 3 제1호 (3)목 에서 법제120조 단서 에서의 '대통령령이 정하는 날'이라함은 고급오락장의 경우 건축물 준공검사일 이후에 관계법령에 의하여 고급오락장이 된때에는 그 대상업종의 영업허가, 인가등을 받은날 다만, 허가등을 받지 아니하고 고급오락장이 된 경우에는 고급오락장영업을 사실상 개시한날 이라고 규정하고 있다.

한편 갑제1호증(회사등기부등본), 갑제4호증의1(토지건물매매 가계약서), 2(토지 건물 매매계약서), 3(영수증), 갑제5호증(등기부등본), 갑제6호증의 1허가증사본), 2(점포임대차 계약서 사본), 3(영수증), 4(영수증), 갑제7호증의1(시설 철거 확인서), 2(인감증명서), 갑제8호증의 1(휴업사실증명), 2(폐업직권처리의뢰), 3(식품영업허가 취소통보), 4(폐업사실증명), 갑제9호증(부가가치세 과세표준 증명원), 갑제 10호증(개수공사 입찰시기), 갑제11호증(시설공사 도급계약서), 갑제12호증(개수공사 완료보고), 갑제13호증(출장복명서), 을제1호증의1(행정처분보고), 을제2호증의1(복명서), 2(확인서)의 각 기재와 증인 ○○의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고법인은 은행업 등을 목적으로하는 법인으로서 원고은행 ○○지점을 개설하기 위하여 1990. 1. 9. 소외○○과 사이에 이 사건 부동산을 금5,290,000,000원(토지 금4,536,742,000원 건물 753,258,000원)에 매수하기로 가계약을 체결하고 토지등거래계약신고를 마친다음 같은해 4. 2.위 가계약 내용대로 본계약을 체결하면서 매도인이 그의 비용과 책임으로 이 사건 부동산중 지상 1,2,3층건물의 입주자를 퇴거시키고 내부시설 등을 철거하여 원고은행의 영업소로 사용할 수 있게끔 명도함과 동시에 잔금을 지급하기로 약정하였던 사실(지하 1,2층과 지상4,5층의 명도는 매수인인 원고의 책임으로 하였음), 그런데 소외 ○○은 1989. 9. 21. 피고로부터 상호를 ' ○○'으로 하여 식품위생법에 의한 일반유흥접객업(룸살롱업)영업허가를 받고, 같은해 9. 25. 위 ○○과 사이에 이 사건 부동산의 지상2층중 132.83평방미터 정도를 룸살롱영업장소로 사용하기 위하여 기간은 1년 임대차보증금은 38,808,000원 월차임은 166,320원으로 정하여 임차한 다음 위 건물부분에서 룸살롱영업을 해오다가 위 ○○으로부터 이 사건 부동산을 원고은행에게 매도할 것이어서 영업을 계속하기 곤란할 것이므로 임대차계약을 해지하자는 제의를 받고서 1990. 1.경 1990. 1. 1.부터 90일간 휴업한다는 신고를 한다음 같은해 1. 4. 위 임대차계약을 합의해지하고 위 ○○에게서 임대차보증금 38,808,000원과 시설비조로 12,192,000원을 지급받고 위 업소 건물부분에서 퇴거하였는데 위 ○○은 그후 같은해 3. 31.까지 위 건물부분에 있던 룸살롱영업에 필요한 시설물 모두를 철거하였을 뿐 아니라, 위 매매계약상의 약정에 따라 그밖의 이 사건 부동산 지상 1,2,3층건물의 입주자를 퇴거시키고 그곳의 영업시설등을 철거하여 1990. 5. 3. 원고은행에게 이 사건 부동산을 명도해 주었으며 원고는 그날 잔금을 위 ○○에게 지급하고 이 사건 부동산에 대하여 그명의로 소유권이전등기를 경료하였던 사실, 원고법인은 이 사건 부동산 취득후 곧 건물 시상 1,2,3층을 원고은행 ○○지점 영업소로 사용하기 위하여 개수공사를 착수하여 같은해 9. 25.공사를 완료하고 같은해 9. 27 ○○지점을 개설하였으며, 한편 원고가 이 사건 부동산에 취득에 대하여 피고에게 취득세를 자진신고납부하는 과정에서 구청직원으로부터 위 건물2층 일부에 취득세 중과세대상업체인 룸살롱의 영업허가가 취소되지 않고 남아 있다는 이야기를 듣고 같은해 5. 26. 피고에 대하여 위 ' ○○'룸살롱의 영업소 폐쇄에 따른 직권폐업처리를 의뢰함으로써 1990. 6. 30.위 업소가 직권폐업 되었고, 그후 같은해 8. 7.피고는 무단 시설물철거 폐업을 이유로 위업소의 영업허가를 취소한 사실을 각 인정할 수 있고, 달리 반증은 없다.

위 관계법령과 인정사실에 의하면, 원고가 1990. 5. 3. 이 사건 부동산을 취득할당시 문제의 위 건물 지상2층 132.83평방미터 부분에 있던 ' ○○'룸살롱은 그 업주였던 소외 ○○이 임대차계약을 해지하고 퇴거하였고 영업을 위한 시설물 일체가 철거된 상태였으며, 원고은행이 위 문제의 건물부분을 포함한 이 사건 건물 지상 1,2,3층을 지점영업소로 사용하기 위하여 취득하였고 그후 개수공사를 하여 현재 위 문제의 건물부분이 영업소건물로 사용되고 있음이 분명하므로, 문제의 건물부분의 취득당시 현상을 고급오락장의 일종인 룸살롱영업장소라고 볼 수 없고 이렇게 판단하는 것이 부동산의 취득현황에 따라 취득세를 부과한다고 규정한 위 지방세법시행령 제77조 의 취지에도 부합하고, 취득당시 위 장소에 대한 룸살롱영업허가가 취소되지 않고 존속하고 있었다고 하더라도, 원고은행의 위 건물부분의 취득목적 및 원고가 지점영업소사용을 위한 개수공사후 현재 영업소로 사용중이며 위 업소가 원고의 직권폐업의뢰로 폐업된후 영업허가가 취소되었다는 취득후의 상황에 비추어 볼 때 전혀 롬살롱영업을 재개할 상황이 아니었던 만큼, 위 영업허가 존속사실만으로 위 건물부분을 취득당시 고급오락장이었다고 단정할 수 없으며, 피고가 이 사건 부과처분의 근거규정의 하나로드는 지방세법시행령 제86조의 3 제1호 (3)목 의 규정은 취득세 과세물건의 취득한 후 당해물건이 취득세 중과세대상이 되었을 때 취득세자진신고납부시기를 정하는 규정일뿐이고 또 위 규정상 취득세 중과세대상으로 된 날로보는 '영업허가를 받은 날'이란 것도 먼저 당해 건축물등이 고급오락장이 된 것을 전제로 하는 것이므로 영업허가가 있으면 곧 고급오락장으로 보아야 한다는 규정이 아니므로 피고의 입론의 근거규정이 될 수 없다.

뿐만아니라 피고가 우려하는 룸살롱영업허가가 존속된 상태에서 영업이 재개되는 경우의 취득세 중과세의 필요성의 문제는 「지방세법」제112조의 2 제1항 의 "토지나 건축물을 취득한 후 5년이내에 당해토지나 건축물이 제112조 제2항 의 규정에 의한..... 고급오락장이 될 때에는 동조동항의 규정에 의한 세율을 적용하여 취득세를 추징한다"라는 규정에 의하여 해결하여야 할 것이지, 애초 고급오락장을 취득한 것으로 보고서 과세라는 방법으로 해결할 것은 아니다.

따라서 결론적으로 원고가 이 사건 부동산중 문제의 2층 132.83평방미터를 취득세 중과세대상인 고급오락장으로 취득하였다고 본 이 사건 부과처분 위법하다고 할 것이다.

4.그렇다면 이 사건 부과처분이 위법하다고 하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소한 피고의 부담으로 주문과 같이 판결한다.

【참조조문】

지방세법 제112조 제2항, 제112조의2, 같은법시행령 제77조, 제84조의3, 지방세법시행규칙 제46조의2 제1항 제5호