상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 그 처인 소외 최종옥으로부터 간통죄로 고소되고 이혼소송도 제기당하여 그 위자료조로 원고 소유인 이 사건 부동산을 소외인에게 양도하기로 약정함으로써 19990.10.8. 그 약정에 따라 소외인 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실,

이후 원고가 소외인을 상대로 이 사건 부동산에 관한 위 소유권이전등기의 말소소송을 제기하여 그 소송이 제1심에 계속중인 한편 소외인이 원고를 상대로 제기한 이혼소송이 항소심에 계속중인 1991.11.27. 원고와 소외인은 상호화해하기로 하여 원고는 위 민사소송인 소유권이전등기말소의 소 및 위 이혼소송의 항소를 취하하기로 하되 소외인은 그 앞으로 경료된 이 사건 부동산을 원고에게 넘겨 주기로 합의약정한 사실,

그리하여 같은 해 12.4. 위 합의 약정에 따라 이 사건 부동산에 관하여 경료된 소외인 앞으로의 소유권이전등기가 말소된 사실을 확정한 다음, 원고와 소외인 사이에서 위 소유권이전등기의 원인이 되었던 당초의 약도계약을 소급적으로 실효시키는 합의해제의 약정을 함에 따라 그 약정에 기초하여 소외인 앞으로 경료된 이 사건 부동산에 관한 위 소유권이전등기를 말소하는 원상회복 조치의 결과로 원고가 그 소유권을 취득한 이상,

이는 「지방세법」제104조 제8호 소정의 취득세 과세대상이 되는 부동산취득에 해당되지 아니한다고 판단하였는바, 관계법령에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

지적하는 당원 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 1993. 3. 25. 선고 92구30902 판결】

【주문】 처분청패소

1. 피고가 1991. 12. 4. 원고에 대하여 한 취득세 금1,965,080원 및 가산세 금393,030원의 부과처분은 이를 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 부과처분의 경위

원고의 소유로서 그 명의로 등기가 경료되어 있던 별지목록기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 1990. 10. 8. 원고의 처이었던 소외 최종옥 앞으로 1990. 10. 5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다가 원고와 위 최종옥이 위 1990. 10. 5.자 매매를 1991. 11. 27. 합의해제함으로써 위 1991. 11. 27.자 해제를 원인으로 소외 최종옥 명의의 소유권이전등기가 1991. 12. 4. 말소된 사실, 이에 대하여 피고는 소외 최종옥 앞으로 경료되었던 소유권이전등기가 1991. 12. 4. 말소됨으로써 원고 명의의 소유권이 회복된 것을 「지방세법」제104조 제8호 의 "취득"에 해당한다고 하여 같은 법 제105조 제1항 에 의하여 원고에게 청구취지기재와 같이 취득세와 가산세를 부과하는 처분(이하 이 사건 부과처분이라 한다)을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 각 성립에 다툼이 없는 갑 제4,7,8호증, 을 제1호증의1,2,3, 을 제2호증의1,2의 각 기재에 의하여 이를 인정할 수 있다.

2. 부과처분의 적법여부

피고는 위 처분사유와 위 적용법조에 의하여 한 이 사건 부과처분은 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 이 사건 부동산에 관하여 소외 최종옥 앞으로 경료되었던 소유권이전등기가 해제를 원인으로 말소됨으로써 본래의 소유자이었던 원고가 소유권을 회복한 것은 「지방세법」제104조 제8호 소정의 "취득"에 해당하지 않는데도 이와 달리 보고 한 피고의 이 사건 부과처분은 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다.

그러므로 먼저 관계법령에 관하여 살피건대, 「지방세법」제104조 8호 는 그 법에서 사용하는 "취득"을 "매매 교환 증여 기부 법인에 대한 현물출자 건축 공유수면의 매립 간척에 의한 토지의 조성등과 기타 이와 유사한 취득으로서 원시취득, 승계취득 또는 유상 무상을 불문한 일체의 취득을 말한다"고 정의하고 있는 바, 이는 소유권이 없던 사람이 새로이 소유권을 취득하는 경우만을 말하는 것이고, 본래 소유권을 갖고 있던 사람이 다른 사람에게 넘어가 있던 소유권이전등기를, 그 등기의 원인이 되었던 계약을 합의해제하여 계약을 실효시킴으로써, 말소하여 소유권을 원상회복받는 행위는 포함하지 않는다고 할 것이다.

한편 앞서 본 증거들에 변론의 전취지를 종합하면 원고가 소외 정정란과 1990. 8. 14.. 같은 해 9. 10. 같은 달 26. 3회에 걸쳐 간통하였다는 이유로 원고의 처인 소외 최종옥이 1990. 9. 27. 원고를 간통죄로 고소하면서 이혼소송을 제기하여, 원고가 1990. 10. 5. 위 최종옥에게 위자료조로 이 사건 부동산을 넘겨주기로 하고 1990. 10. 8. 그 앞으로 1990. 10. 5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고는 그 후 위 최종옥을 상대로 이 사건 부동산에 관한 위 이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하여 그 민사소송이 1심에 계속중이고, 위 이혼소송은 1심에서 1991. 7. 24. 원고가 패소판결을 선고받고 항소하여 항소심에 계속중인 1991. 11. 27. 원고와 위 최종옥은 상호 화해하여 원고가 민사소송을 취하하고 또 위 이혼소송의 항소도 취하하며 1990. 10. 5.자 이 사건 부동산을 위 최종옥에게 넘겨주기로 한 약정은 합의해제하기로 하여 위 최종옥 앞으로 경료되었던 소유권이전등기를 1991. 12. 4. 말소한 사실을 인정할 수 있다.

따라서 위와 같이 등기부상 다시 원고가 이 사건 부동산의 소유자로 된 것은 본래의 소유자가 원상회복 받은데 불과하여 취득세의 과세대상인 "취득"에는 해당하지 않는다고 할 것이므로 이와 달리 본래의 소유자가 원상회복의 방법으로 다른 사람 앞으로 경료된 등기를 말소하는 경우도 지방세법에서 규정한 "취득"에 해당한다는 전제에서 한 피고의 이 사건 부과처분은 위법하다고 할 것이다.

3. 결론

그렇다면 피고에 대하여 이 사건 부과처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

【참조조문】

지방세법 제104조 제8호