상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들은 주택건설촉진법에 따라 설립인가를 받은 주택조합으로서 공동으로 서울 중랑구 ○○동 479의 19외 42필지 지상에 사업계획승인을 받아 아파트 704세대 및 복리시설(상가 2동 및 유치원, 원심판결의 부대시설은 오기로 보인다)을 건축하여 1992.3.13. 가사용승인을 받아 그 중 654세대를 조합원들에게 분양한 사실, 위 조합원들은 1992.4.13. 그들이 분양받은 아파트에 대한 취득세를 납부하였는데 피고는 1992.6.경 원고들에 대하여 원고들이 위 대지를 취득하여 그 지상에 아파트 및 복리시설을 건축하여 이를 취득하였다하여 이 사건 부과처분을 하였고, 이에 원고들은 복리시설부분에 해당하는 취득세만을 납부한 사실을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 부과처분 중 복리시설에 해당하는 부분을 제외한 부분은 납부의무 없는 자에 대한 부과처분으로 당연무효라고 주장한데 대하여, 주택조합이 그 조합원에게 분양할 목적으로 형식상 부동산을 취득하였다고 하더라도 이를 취득한 이상 그 취득당시의 지방세법령이나 조례에 의하여 비과세되거나 감면되지 아니하는 한 주택조합의 부동산취득에 대하여 취득세를 부과하는 것은 적법하다는 이유로 그 주장을 배척하였다. 그러나, 주택조합은 그 소유자금으로 조합원의 건물을 신축 분양하는 것이 아니라 공정에 따라 조합원으로부터 각자 부담할 건축자금을 제공받아 조합원의 자금으로 건축하는 것이므로 특단의 사정이 없는 한 건축절차의 편의상 조합명의로 그 건축허가와 준공검사를 받았다고 하더라도 이때부터 위 건물의 소유권(다만 조합주택 중 일반인에게 분양되는 경우의 그 부분 및 복리시설은 별론으로 하여야 할 것이다)은 건축자금의 제공자인 조합원들이 원시취득한 것으로 보아야 할 것이므로(당원 1994.6.24. 선고 93누18839 판결), 원심이 이와는 달리 주택조합인 원고들이 독자적으로 이 사건 아파트에 대하여 취득세 부과대상이 되는 "취득"을 한 것이라고 본 것은 조합주택의 취득에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.

그런데 피고의 이 사건 부과처분에 있어 그 하자가 중대한 것이라고 하더라도 원고들이 이 사건 조합아파트의 건축에 있어 사업계획승인을 받은 사업주체로 되어 있었고, 그 명의로 가사용승인까지 받은 사실 등 취득주체를 오인할 객관적인 사정이 존재하는 점을 고려하여 보면 그 하자가 반드시 명백한 것이라고는 볼 수 없으므로, 피고의 이 사건 부과처분이 당연무효라고 보기 어렵다고 할 것이다.

따라서 원심이 원고들의 이 사건 부과처분무효확인청구를 배척한 것은 결론에 있어 정당하고, 논지는 결국 이유 없다고 할 것이다.

3. 그러므로 원고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 1993. 6. 9. 선고 92구29209 판결】

【주문】 처분청승소

1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】

1. 부과처분의 경위

원고들은 주택건설촉진법에 따라 설립인가를 받은 주택조합들(설립인가 당시 조합원 총수704명)로서 공동으로 서울 중랑구 ○○동 479의 19 대 21제곱미터외 42필지 합계 27,969제곱미터를 취득한 뒤 사업계획승인을 받아 그 지상에 조합원들을 위한 아파트 704세대(세대당 전용면적 84.965제곱미터) 및 부대시설(상가 2동 및 유치원)의 건축을 완료한 다음 1992. 3. 13. 가사용승인을 받은 사실, 그런데 위 설립인가 당시의 조합원들 중 50명은 주택조합의 조합원으로서의 자격이 없는 것으로 밝혀져 그 소속 주택조합에서 탈퇴하거나 제명되고 나머지 654명의 조합원만이 원고들로부터 신축된 위 아파트 654세대를 분양받아 입주한 다음(위 건축된 아파트 및 부대시설은 아직 소유권보존등기가 이루어지지 아니하여, 분양된 654세대분에 대하여도 건물부분에 관하여는 보존등기나 이전등기가 경료되지 아니하였으나 대지지분에 관하여는 원고들로부터 분양받은 조합원들 앞으로 그 분양받은 아파트의 대지권에 해당하는 지분이전등기가 경료되었다), 1992. 4. 13. 그들이 분양받은 아파트에 대한 취득세 합계 475,000,000원을 납부한 사실, 피고는, 원고들이 위 대지를 취득하여 그 지상에 아파트 704세대 및 부대시설을 건축함으로써 이를 취득하였다고 하여 1992. 6. 경 원고들에 대하여 청구취지 기재와 같은 부과처분을 한 사실, 원고들은 같은 해 9. 28. 부과된 위 취득세 중 위 부대시설(그에 해당하는 토지부분 포함)의 취득에 관한 취득세 금19,047,600원만을 납부한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1 내지 13, 갑 제4호증의 1 내지 6, 갑 제5호증, 을 제1호증의 1 내지 9의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

2. 당사자의 주장

피고는, 위 부과처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고들은, 주택조합이 대지를 취득하여 아파트를 신축하는 것은 그 구성원인 조합원들로 하여금 신축된 아파트를 소유하게 하는데 그 목적이 있는 것이어서 주택조합이 이를 취득한다고 하더라도 이는 조합원들의 아파트 소유를 위한 방편에 불과하고 주택조합이 실질적으로 이를 취득하는 것은 아니라 할 것이므로 구성원인 조합원들과는 별도로 주택조합인 원고들이 이를 취득한 것임을 전제로 하는 피고의 위 부과처분은 원고들이 납부한 위 부대시설에 관한 취득세액을 초과하는 범위내에서는 납부의무없는 자에 대한 부과처분으로서 그 하자의 정도가 중대하고 명백하여 무효라고 주장한다.

3. 판단

「지방세법」제104조 제8호 는 매매. 교환. 증여 등과 기타 이와 유사한 취득으로서, 원시취득, 승계취득 또는 유상, 무상을 묻지 않고 일체의 취득을 취득세의 과세대상인 취득으로 규정하고 있을 뿐 아니라 취득세는 재화의 이동이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로서 부동산의 취득자가 그 부동산을 사용. 수익. 처분함으로써 얻어질 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니므로 「지방세법」제105조 제1항 에서 취득세의 과세대상으로 삼고 있는 "부동산의 취득"이란 부동산의 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에는 관계없이 소유권이전의 형식에 의한 부동산의 취득의 모든 경우를 포함한다 할 것이다( 대법원 1988. 4. 25. 선고 88누919 판결 , 대법원 1990. 3. 9. 선고, 89누3489 판결 , 대법원 1992. 5. 12. 선고, 91누10411 판결 참조).

따라서 주택조합이 그 조합원에게 분양할 목적으로 형식상 부동산을 취득하였다고 하더라도 이를 취득한 이상 그 취득 당시의 지방세법령이나 「지방세법」제9조 에 기한 조례에 의하여 비과세되거나 감면되지 아니하는 한 주택조합의 부동산 취득에 대하여 취득세를 부과하는 것은 적법하다고 할 것인바, 원고들이 이 사건 대지를 취득하고 그 위에 아파트(부대시설포함)의 건축을 완료한 이후인 1992. 9. 23.에 비로소 서울특별시주택건설에대한시세과세면제및불균일과세에관한조례가 조례 제2952호로 개정되어 주택조합이 그 구성원의 주택을 건설하기 위하여 조합주택용 부동산(전용면적 85제곱미터이하로 구획된 10세대 이상의 아파트와 그 공급가격에 포함되어 공급하는 시설 중 입주자가 공동으로 사용하는 부대시설 및 복리시설. 다만, 주택조합의 구성원에게 분양되지 아니하는 조합주택으로서 1구당 전용면적이 60제곱미터를 초과하는 조합주택과 그 부속토지 제외)을 취득하는 경우에 그 취득세를 면제하도록 규정되었을 뿐, 위 조례개정 이전에는 지방세법령 및 이에 기한 조례상 주택조합이 그 구성원의 주택을 건설하기 위하여 조합주택용 부동산을 취득하였다고 하여 그 취득세를 비과세하거나 면제하도록 규정하고 있지는 아니하였으므로 피고가 원고들의 조합원이 원고들로부터 분양받은 아파트에 관하여 납부한 취득세와는 별도로 원고들에 대하여 이 사건 아파트 취득에 관하여 취득세를 부과한 것은 결국 적법하다 할 것이다.

4. 따라서 이 사건 부과처분이 위법함을 전제로 그 무효확인을 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

【참조조문】

지방세법 제104조 제8호 구 지방세법(1993.6.11. 법률 제4561호로 개정되기 전의 것) 제105조 제2항, 행정소송법 제19조