상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 동부도봉주택조합(이하 주택조합이라고 한다)은 동부그룹에 근무하는 무주택 근로자들인 원고들을 조합원으로 하여 설립인가된 주택건설촉진법의 규정에 의한 주택조합으로서 1989.5.20. 사업계획승인을 받아 1991.12.11. 서울 도봉구 도봉동 81의 1 대지상에 조합원들을 위한 32평형 아파트 192세대에 대한 건축공사를 완료하고 준공검사를 마친 사실,

피고는 주택조합에 대하여 위 아파트를 준공검사일에 사실상 취득한 것이라 하여 취득세를 부과고지하고 그 후 원고들이 1992.2.17. 경 각자 당해 아파트에 대하여 소유권보존등기를 하자 1992.6.15. 원고들이 이를 각 주택조합으로부터 취득하였다 하여 이 사건 부과처분을 한 사실을 인정한 다음, 주택조합은 원고들로부터 독립된 별개의 권리주체이므로 피고가 주택조합에 대하여 주택조합이 준공검사일에 이를 취득한 것으로 보고 취득세를 부과한 것을 가리켜 실질적으로 이는 조합원인 원고들에 대한 과세처분으로 볼 수 없으므로 비록 원고들이 각자 갹출하여 이를 납입하였다고 하더라도 이는 주택조합에 대한 취득세를 납부한 것에 불과하며,

그 후 원고들이 각자 그들 앞으로 소유권보존등기를 한 것은 지방세법 소정의 취득에 해당한다 하여 이를 배척하였다. 취득세부과대상이 되는 취득이라 함은 매매, 교환, 증여, 기부, 법인에 대한 현물출자, 건축, 공유수면의 매립, 간척에 의한 토지의 조성 등과 이와 유사한 취득으로서 원시취득, 승계취득 또는 유상, 무상을 불문한 일체의 취득을 말하고(「지방세법」제104조 제8호), 부동산 등의 취득에 있어서는 민법 등 관계법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 보는 것이다(같은 법 제105조 제2항).

건물신축의 경우에 특단의 사정이 없는 한 그 자재노임 등 소요비용을 제공한 자가 그 건물을 원시취득한다 할 것인바, 주택조합은 그 소유자금으로 조합원의 건물을 신축분양 하는 것이 아니라 공정에 따라 조합원으로부터 각자 부담할 건축자금을 제공받아 조합원의 자금으로 건축하는 것이므로 건축절차의 편의상 조합 명의로 그 건축허가와 준공검사를 받았다고 하더라도 이때부터 위 건물의 소유권은 건축자금 제공자인 조합원들이 원시취득한 것으로 보아야 할 것이다.

따라서 원고들이 조합주택 준공 후 각자 소유권보존등기 한 것을 새로운 원시취득으로 보고 지방세법 소정의 취득에 다시 해당한다고 본 원심의 판단은 지방세법상 취득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 그러므로 원고들의 상고는 이유 있으므로 원심을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 1993. 7. 15. 선고 93구2973 판결】

【주 문】 처분청승소

1.원고들의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】

1.부과처분의 경위

주택건설촉진법의 규정에 따라 원고들을 조합원으로 하여 1988. 10. 4. 설립인가된 소외 동부도봉주태조합(이하 소외조합이라 한다)이1989. 5.20. 서울 도봉구 도봉동 81의 1 소재 8，540㎡에 아파트지구 개발사업계획을 승인받아 199 1.12.11.32평형 아파트 192세대 (20 ，987.49㎡ ，이하 이 사건 아파트라고 한다)에 대한 건축공사를 완료하고 준공검사를 마친 사실，피고는 준공검사필중상 위 소외조합이 이 사건 아파트의 건축주로 등재되어 있다하여 「지방세법」제105조 제2항，위 법 시행령 제 73조 제4항의 규정에 따라 준공검사일을 사실상의 취득일로 보아야 한다는 이유로 위 소외조합에 취득세를 부과.고지한 사실， 그 후원고들이 1992.2.17. 경 이 사건 아파트를 별지기재와 같이 취득하고 각 소유권보존등기를 경료한 사실， 이에 대하여 펴고는 「지방세법 시행령」제73조 제3항에 의하여 원고들이 소유권보존등기를 한 날에 각 소유의 아파트를 위 조합으로부터 취득한 것으로 보고， 원고들이 위 각 취득세의 신고납부를 게을리 하자 1992.6.15. 원고들에게 별지목록기재와 같이 취득세 및 가산세를 각 부과.고지하는 이 사건 처분을 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없거나 각 성립에 다툼이 없는 갑제 3호증，갑제6호증의 1 내지 4의 각 기재에 의하여 이를 인정 할 수 있다.

2. 처분의 적법여부

피고는 위 처분사유와 적용법조를 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장함에 대하여， 원고들은， 소외조합은 동부그룹에 근무하는 무주택근로자들이 주택을마련하기 위하여 설립된 조합으로서 그 목적은 서울 도봉구 도봉동 81의 1 소재 8，540㎡에 아파트지구개발사업을 시행하여 조합원들의 아파트를 건축하기 위한 것이고 전문주택건설업체와 같이 그 아파트를 원시취득한 다음 이를 수요자에게 분양하는데 있지 아니하며 그 존속기간이 한시적인 비영리조합으로서 그 실체가 민법상의 조합이고，구성원인 원고들과 독립한 법인격을 가지지 아니하고 위 조합자체가 이 사건 아파트를 독립한 초합재산으로 원시취득하는 일은 있을 수 없으며，따라서 피고가 위 조합에게 부과하였던 취득세는 실질적으로 이 사건 아파트를 원시취득한 조합원들인 원고들에 대한 과세처분으로서 원고들이 각 지분의 비율에따라 이 금원올 각출하여 납부한 것으로 그 후 원고들 앞으로 보존등기를 경료하였다 하여 다시 별지목록기재와 같이 취득세를 부과.고지한 이 사건 처분은 실질과세원칙에 위배되는 이중과세로서 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.

먼저 관계법령에 관하여 보건대，「지방세법」제104조 제8호는 매매.교환.증여등과 기타 이에 유사한 취득으로서 원시취득，승계취득 또는 유상，무상을 묻지않고일체의 취득을 취득세의 과세대상인 취득으로 규정하고，위 법 시행령 제73조 제3호는 유상승계취득，무상승계취득 및 년부취득의 경우 취득일전에 등기 또는 등록을 한 경우에는 그 등기일 또는 등록일에 취득한 것으로 본다고 규정하고，위 시행령 제73조 제4호는 건축허가를 받아 건축하는 건축물에 있어서는 준공검사일을 취득일로 본다고 규정하고 있으며，취득세는 재화의 이동이라는 사실자체를 포착하여거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로서 부동산의 취득자가 그부동산을 사용.수익.처분함으로서 얻어질 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니므로 지방세법 제 105조 제 1항에서 취득세의 과세대상으로 삼고 있는"부동산의 취득"이란 부동산의 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에는 관계없이 소유권이전의 형식에 의한 부동산의 취득의 모든 경우를 포함한다 할것이다. (대법원 1988.4.25. 선고， 88누 919판결 참조)

그런데， 각 성립에 다툼이 없는 갑제 3 ，4호증의 각 기재와 증인 김상호의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 위 소외조합은 동부그룹에 근무하는 무주택근로자들이 주택을 마련하기 위하여 설립된 조합으로서 공동주택건설이라는 단체고유의 목적을 가지고 활동하고 있었으며 대표자와 임원을 정하고 의결기구로서 총회를 두는등 규약 및 단체로서의 조직을 갖추고 구성원의 가입.탈퇴에 따른 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속하는 등 단체로서의 주요사항이 확정되어 있음을 인정할수 있어 이는 이른바 비법인사단에 해당한다 할 것이다.(대법원1993.4.17. 선고，92누 8163 판결 참조 )

따라서 위 소외조합은 민법상조합의 경우와는 달리 구성원인 원고들로부터 독립된 별개의 권리주체라 할 것이므로 피고가 위 조합이 이 사건 아파트의 준공검사일에 사실상 이를 취득한 것으로 보고 부과.고지한 취득세를 가리켜 실질적으로그 조합원인 원고들에 대한 과세처분으로 볼 수는 없으므로 비록 원고들이 각자각출하여 이를 납입하였다 하더라도 이는 위 소외조합에 대한 취득세를 납부한 것에 불과하며， 그 후 이 사건 아파트에 대하여 원고들 앞으로 소유권보존등기를 한것은 지방세법 소정의 "취득"에 해당하므로 이에 대하여 「지방세법 시행령」제73조제3호에 의하여 위 보존등기일을 취득일로 보아 취득세를 부과.고지하고 이의 신고납부를 게을리 하였다 하여 가산세를 부과한 이 사건 처분은 적법하고，이중과세에 해당하지도 않고 실질과세원칙에도 위배되지 않아 원고들의 주장은 이유 없다.(뿐만 아니라 원고들 주장처럼 실질과세의 원칙을 관철하면 취득세 납부의무자는 조합원들이 되게되어 조합훤들에게 부과된 취득세의 취소를 구하는 청구와 서로 모순되게 된다)

3. 결론

그렇다면， 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고들의각 청구는 이유없어 이를 모두 기각하기로 하고， 소송비용은 패소자인 원고들의부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.