상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 건물은 경기 남양주군 화도면 금남리 619의 5, 6 소재 지상 6층의 업무용시설(오피스텔)로서 그 개별실(각 그 대지지분 포함) 중 원고 배부원이 301호, 원고 이정구가 101호, 원고 이학수가 311호 및 312호, 원고 안광식이 213호를 각 취득한 사실, 위 개별실에는 그 안에서 숙식을 할 수 있는 시설이 되어 있어 주거용으로 사용할 수 있고 원고들이 상시 주거용에 사용하지 아니하는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 한 후, 위 개별실을 원고들이나 가족들이 휴양, 피서 또는 위락의 용도에 사용하였다는 점에 관하여 판단한다고 하여, 이 점에 부합하는 피고 제출의 증거를 배척하고, 다만 이 사건 오피스텔은 청평에서 양수리로 이어지는 왕복 2차선 도로와 북한강변 사이에 위치하고 있어 그 주변의 경관은 수려하고 그 주변지역은 녹지지역으로서 근처에 인가가 없는 사실, 위 오피스텔은 경비실, 관리사무실이 있고 중앙에 13인승 엘리베이터가 설치되어 있으며 단지 내에 수영장이 있고 지하실에 탁구대가 있으나 그 외에 생활편의시설은 없는 사실, 위 오피스텔의 외부와 원고들 소유의 각 개별실의 내부는 미관상으로나 사용된 자재 등이 매우 좋은 것으로 보이고 소파나 탁자 등 비교적 양호한 가구들이 일부 비치되어 있으며 숙식을 위한 약간의 주방시설이나 냉장고 등도 마련되어 있는 사실은 인정할 수 있으나, 위와 같은 점만으로는 휴양이나 피서, 위락용도에 실제 사용되었다고 인정하기에 부족하고, 오히려 그 거시증거에 의하여 원고들 소유의 각 개별실은 상시 사용되고 있지 아니하지만, 필요한 경우에 업무를 위하여 사용되고 있다는 사실이 인정된다 하여, 이 사건 개별실이 모두 별장에 해당하지 아니한다고 판단하였다.

2. 그러나 취득세가 중과되는 대상인 별장에 관하여 지방세법시행령(1994.12.31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것) 제84조의3 제1항 제1호는 이를 "주거용에 공할 수 있도록 건축된 건축물로서 상시 주거용에 사용하지 아니하고 개인 또는 그 가족(법인의 경우에는 그 종업원)이 휴양, 피서 또는 위락 등의 용도로 사용하는 건축물과 그 부속토지 (단서생략)"라고 규정하고 있는 바, 별장에 대하여 취득세를 중과하는 이유는 별장이 비생산적인 사치성 재산으로 그 취득을 최대한 억제하는 한편 이러한 재산을 취득하는 데에 담세력이 있다고 보기 때문인 바, 별장으로 인정되기 위하여는 공부상의 용도에 불구하고 주거용으로 공할 수 있도록 된 건축물로서 그 소유자나 임차인 등 그 사용주체가 상시 주거용에 사용하지 아니하고 휴양, 피서 또는 위락 등의 용도에 사용하여야 한다고 할 것인데, 건축법령에서 별장은 건축물의 용도분류에서 별도의 분류대상으로 되어 있지 아니하고(건축법시행령 제2조 제1항), 지방세법령에서도 이를 판단함에 있어 그 소재지역, 구조, 규모, 휴양시설의 구비여부 등에 관한 아무런 기준을 정하지 아니하고 있으므로, 별장여부를 판단함에 있어서는 위 중과세의 입법취지에 비추어 그 취득목적이나 경위, 당해 건물이 휴양 등에 적합한 지역에 위치하는지의 여부, 주거지와의 거리, 당해 건물의 본래의 용도와 휴양 등을 위한 시설의 구비여부, 건물의 규모, 가액, 사치성 및 관리형태, 취득후 소유자와 이용자의 관계, 이용자의 범위와 이용목적과 형태, 상시 주거의 주택 소유 여부 등 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 객관적·합리적으로 판단하여야 할 것이다.

오피스텔은 건축법상의 건축물용도분류에 따르면 일반업무시설의 하나로서 업무를 주로 하는 각 개별실에 일부 숙식을 할 수 있는 건축물을 말하는 바(현행 건축법시행령 제2조 제1항 제13호, 【별표1】의 제11호 나목), 비록 그 주용도가 업무용이라고 하더라도 이는 그 구조자체에 있어 주거용에 공할 수 있으므로 이를 별장의 요건인 주거용에 공할 수 있도록 건축된 건축물로 봄에는 아무런 지장이 없다고 할 것이다(위 개정 지방세법시행령 제84조의3 제1항 제1호에는 오피스텔이 주거용에 공할 수 있도록 건축된 건축물에 해당될 수 있다는 규정이 삽입되었다).

이 사건의 오피스텔이 업무시설이 아니고 위에서 본 별장에 해당한다는 입증책임은 물론 일반원칙에 따라 과세관청인 피고에 있다고 할 것이나, 원심이 인정한 바에 의하더라도, 이 사건 오피스텔은 도심에서 떨어진 경관이 수려한 북한강변에 위치하고 그 주변지역은 녹지지역으로 수영장이 설치되어 있으며 그 내외부 시설이 휴양에 적합하고 원고들이 취득한 개별실은 상시 사용되지 아니하고 간헐적으로 사용된다는 것인 바, 오피스텔은 업무시설인 까닭에 그 효용성을 갖추기 위하여 통상은 교통이 편리하고 주변 업무지원시설이 갖추어진 도심에 건립되는 점에 비추어 이 사건 오피스텔은 그 위치나 주변환경, 시설 등이 업무용으로 보다는 오히려 별장의 용도에 더 적합한 것으로 보여져 이를 업무용으로 사용하는 것은 오히려 이례적이라고 보아야 할 것이므로 원고들이 위 오피스텔을 그 주장과 같이 업무용의 주된 용도로 취득할 특별한 사정에 관한 반증이 없는 한 이를 별장의 용도로 취득한 것으로 추정함이 경험칙에 부합된다 할 것이다.

더욱이 기록(특히 원심이 배척하지 아니한 을 제38호증의 기재)에 비추어 보면, 피고는 원고들이 이 사건 개별실을 별장으로 취득한 것이라고 입증함에 있어, 1992.6.21.부터 1992.9. 20.까지 3개월 사이의 전화사용실태를 조사한 결과 전화가 설치되어 있지 아니하거나 혹은 사용일이 고작 5일 내지 17일, 통화수가 25회 내지 61회에 불과할 뿐더러 일과후의 통화수가 더 많고, 전기사용량 사용실태 조사결과도 1㎾내지 83㎾로 분포되어 있으며 각 개별실의 사용량이 일정하지 아니한 사실, 1992.8.29.에서 1992.9.14.까지 7회에 걸친 현장 이용실태 조사결과 상시 사용되는 것이 아니고 주로 주말에 사용되고 있는 사실을 밝혀내고 나아가 원고들의 거주지, 직업, 취득목적, 오피스텔에 사업자등록이 되어 있는지 여부를 조사한 결과를 제출하였는 바, 이러한 자료들은 원고들이 별장용으로 이를 취득한 것으로 추정할만한 중요한 간접사실들이 된다할 것이다.

그럼에도 원심이 위와 같은 사실상의 추정을 외면하고 이 사건 개별실이 휴양이나 피서, 위락용도로 실제 사용되었다고 인정하기에 부족하다고 보고, 원고들이 위 오피스텔을 주로 업무용으로 사용해야 할 특별한 사정에 관하여 심리함이 없이 막연히 판시와 같이 이 사건 개별실이 상시 사용되고 있지는 아니하지만 필요한 경우에 설계작업, 재무관계 서류작성, 견적업무 혹은 제품전시 및 수출상담 등에 사용되었다는 입증만으로(원고 안광식에 대하여는 소외 박상욱에게 임대하여 위 소외인이 제품전시 및 수출상담용 사무실로 사용하고 있다는 것이나, 기록에 의하면 위 원고는 이를 1991.1.31. 취득하여 1992.5.7.에야 임대하였다는 것으로 위 임대사실이 위 원고가 이를 별장으로 취득한 것이냐의 여부를 판단함에 있어 장애가 되는 사유는 아니다) 이를 업무용으로 인정하고, 더구나 피고가 신청한 원고들 직원에 대한 출장명령부 및 출근카드에 대한 문서제출명령 신청을 배척하였음은, 오피스텔에 대한 별장여부의 판단에 있어서 입증책임과 채증법칙의 법리를 오해하였거나 그에 대한 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 아니할 수 없다.

이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 1993. 8. 31. 선고 93구9011 판결】

【주문】 처분청패소

피고가 1992. 9. 25.자로 원고 배부원에 대하여 한 취득세 금21,558,360원, 원고 이정구에 대하여 한 취득세 금19,196,890, 원고 이학수에 대하여 한 취득세 금,19,219,200원, 원고 안광식에 대하여 한 취득세 금19,162,980원의 각 부과처분을 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

소외 ○○레져산업 주식회사가 업무시설(오피스텔)로 건축하여 1990. 6. 26.준공한 경기 남양주군 ○○면 ○○리 619의 5,6 지상의 6층 업무시설(오피스텔: 지층 659.32제곱미터, 1층 1,533.33제곱미터, 2-4층 각 1,632.96제곱미터, 5층 908.38제곱미터)의 각 전유부분 중에서 원고 배부원이 301호(109.26제곱미터 및 대지권), 원고 이정구가 101호(177.6제곱미터 및 대지권), 원고 AAA가 311호 및 312호(각 44.84제곱미터 및 대지권), 원고 DDD이 213호(132.24제곱미터 및 대지권)를 각 매수, 취득한 후, 원고들이 「지방세법」제112조제1항 에 의한 일반세율에 의하여 산출한 각 취득세를 자진신고납부한 사실에 대하여, 피고는 원고들이 취득한 오피스텔의 전유건물부분이 거주용에 공할 수 있도록 되어 있고 상시 거주하지 아니하는 「지방세법」제112조제2항 , 같은 법시행령 제84조의3제1항제1호 소정의 별장에 해당된다고 하여 중과세율을 적용하여 취득세를 산출하고 자진신고납부세액을 공제한 후, 1992.9.25.자로 원고들에 대하여 주문게재의 각 금액에 해당하는 각 취득세의 추징부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

그런데 취득세는 「지방세법」제105조 에 의하여 부동산 등의 취득에 대하여 취득물건 소재지의 도에서 그 취득자에 대하여 부과하는 지방세로서 같은 법 112조제2항 에 의하면, 대통령령으로 정하는 별장, 고급주택 등을 취득한 경우의 취득세율을 통상세율(20/1000)의 100분의 750으로 하고, 별장 등을 구분하여 그 일부를 취득한 경우에도 같다고 되어 있으며, 그 위임에 따른 같은 법 시행령 제84조의3제1항제1호 에 의하면, 사치성 재산인 별장은 주거용에 공할 수 있도록 건축된 건축물로서 상시 거주용에 사용하지 아니하고 개인 또는 그 가족(법인의 경우에는 그 임,직원)이 휴양, 피서 또는 위락의 용도로 사용하는 건축물과 그 부속토지로 한다고 규정되어 있고, 한편 건축법 시행령 별표 1의 건축물용도분류에 따르면, 오피스텔은 제11호 소정의 업무시설 중 일반업무시설의 하나로서 업무를 주로 하는 각 개별실에 일부 숙식을 할 수 있는 건축물을 말한다고 되어 있는바, 위 관련규정들의 취지를 종합하여 보면, 숙식을 위한 시설이 있어 거주용에 공할 수 있는 건축물은 그 용도나 구조에도 불구하고 상시 거주용에 사용하지 아니하고 개인 또는 그 가족(법인의 경우에는 그 임, 직원)이 휴양, 피서 또는 위락의 용도로 사용하는 경우에 사치성 재산인 별장으로 보아 그 취득자의 담세력을 파악하여 취득세를 중과하여야 할 것이므로, 건축물의 구조가 각 개별실에 일부 숙식을 할 수 있도록 되어 있는 업무시설인 오피스텔로 주거용에 공할 수 있는 건축물로서 상시 주거용에 공하지 아니하고 실제로 휴양, 피서나 위락의 용도로 사용되는 경우에는 별장으로 보아야 할 것이고, 그 점에 관한 입증책임은 과세관청인 피고에 있다고 볼 것이다(주거용으로 건축된 건물이 별장으로 사용되는 경우와는 달리 업무시설인 오피스텔이 고유용도인 업무용이 아니라 주로 별장으로 사용되고 있음에 관하여 그 입증의 정도는 더 엄격하게 요구된다). 이 사건 건물은 피고로부터 건축법상 업무용시설에 해당하는 오피스텔로 허가받아 건축된 건물로서(갑제2호증의 1,2,3,4, 갑제4호증의 1,2 참조), 원고들 소유의 오피스텔의 각 개별실에는 그 안에서 숙식을 할 수 있는 시설이 되어 있어 주거용으로 사용할 수 있고 원고들이 상시 주거용에 사용하지 아니하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 위 오피스텔의 개별실을 개인들이나 가족들이 휴양, 피서 또는 위락의 용도로 사용하였다는 점에 관하여 보건대, 이에 부합하는 취지의 증거로서 을제5,12,22,29호증의 기재가 있으나, 이는 피고의 직원이 조사보고한 각 출장복명서로서 그에 기재된 보고자 의견은 쉽사리 믿기 어렵고, 또 을제1호증의 1 내지 5, 을제10,26호증의 각 1,2, 을제40호증의 1 내지 8의 각 영상 및 당원의 검증결과에 의하면, 이 사건 오피스텔은 청평에서 양수리로 이어지는 왕복2차선 도로와 북한강변 사이에 위치하고 있어 그 주변의 경관은 수려하고 그 주변지역은 녹지지역으로서 근처에 인가나 상가가 없는 사실, 위 오피스텔의 입구에 경비실이 있고 윗층에 관리사무실이 있으며, 중앙에 13인승 엘리베이터가 설치되어 있고 각 층마다 하나의 복도로 통하게 되어 있는데, 단지 내에 수영장이 있고 지하실에는 탁구대가 있으나 그 외에 생활편의시설은 없는 사실, 위 오피스텔의 외부와 원고들 소유의 각 개별실의 내부는 미관상으로나 사용된 자재 등이 매우 좋은 것으로 보이고 소파나 탁자 등 비교적 양호한 가구들이 일부 비치되어 있으며, 숙식을 위한 약간의 주방시설이나 냉장고 등도 마련되어 있는 사실(원고 배부원의 경우 침대를 비치한 침실도 마련되어 있으나, 그 외의 원고들의 경우에는 유리미닫이문으로 분리되어 침실로 사용하기에 적합하게 구분된 방실도 없다)을 인정할 수 있으나, 위와 같은 점만으로는 휴양이나 피서, 위락용도로 실제 사용되었다고 인정하기에 부족하고, 그 밖에 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 갑제6호증, 을제6,7,13,14,23,24호증의 각 기재 및 갑제7호증의 1 내지 12의 각 영상과 당원의 검증결과 및 증인 김동년, 정상훈, 이병도, 박상훈의 각 증언과 당원의 검증결과에 의하면, 원고들 소유의 각 개별실은 상시 사용되고 있지는 아니하지만, 필요한 경우에 업무를 위하여 사용되고 있는 사실(원고 배부원은 한효개발상무이사로서 그 소유의 301호실은 필요한 경우에 한효개발의 직원의 설계작업 및 재무관계서류작성을 위한 사무실 및 재경동래고등학교 37회 동창회사무실로 사용하고 있으며, 원고 이정구는 건설, 제조업을 영위하는 BB전기의 대표로서 그 소유의 101호는 업무가 있는 경우에 직원들의 설계, 견적 업무를 위한 사무실로 사용하고 있고, 원고 AAA는 건설업체인 CC주식회사를 영위하는 사람으로서 그 소유의 311호와 312호를 필요한 경우에 그 직원들의 설계나 견적서 작성 등을 위한 업무용으로 사용하고 있으며, 원고 DDD은 그 소유의 213호를 건설, 제조업을 영위하는 소외 박상욱에게 임대하여 박상욱이 제품전시와 수출상담용 사무실로 사용하고 있다: 또 을제3,20,28호증 전화사용실태조사서에 의하면, 원고들이 각 오피스텔에서 1992.6.21.부터 9.20.까지 주말보다는 평일에 통화량이 더 많았다)을 인정할 수 있으므로, 원고들 소유의 각 오피스텔의 개별실이 휴양, 피서 또는 위락용도로 사용되었음을 전제로 「지방세법」제112조제2항 , 같은 법시행령 제84조의3제1항제1호 소정의 별장에 해당된다고 하여 원고들에게 중과세율을 적용한 취득세를 부과한 피고의 조치는 위법하고(원고들의 각 오피스텔의 개별실이 일시 휴양, 피서 또는 위락용도로 사용되었다 가정하더라도 그 주용도를 사무실용으로 사용하고 있다면 역시 중과세율을 적용하여 취득세를 부과할 것은 아니라 하겠다), 이에 부합하는 원고들의 주장은 이유 있다.

그렇다면, 피고가 원고들에 대하여 한 각 취득세 부과처분이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 정당하므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.