상고이유를 판단한다.

1. 화해권고결정 기판력의 기준시에 관하여

민사소송법 제231조는 "화해권고결정은 결정에 대한 이의신청 기간 이내에 이의신청이 없는 때, 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때, 당사자가 이의신청을 취하하거나 이의신청권을 포기한 때에 재판상 화해와 같은 효력을 가진다"라고 정하고 있으므로, 확정된 화해권고결정은 당사자 사이에 기판력을 가진다. 그리고 화해권고결정에 대한 이의신청이 적법한 때에는 소송은 화해권고결정 이전의 상태로 돌아가므로(민사소송법 제232조 제1항), 당사자는 화해권고결정이 송달된 후에 생긴 사유에 대하여도 이의신청을 하여 새로운 주장을 할 수 있고, 화해권고결정이 송달된 후의 승계인도 이의신청과 동시에 승계참가신청을 할 수 있다고 할 것이다. 이러한 점 등에 비추어 보면, 화해권고결정의 기판력은 그 확정시를 기준으로 하여 발생한다고 해석함이 상당하다.

원심이 인정한 사실관계에 의하면, 제1심 공동피고 1은 이 사건 화해권고결정이 확정되기 전에 원심 공동피고 1로부터 원심판결 별지 제1목록 제6항 내지 제9항 기재 각 부동산 중 원심 공동피고 1 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다는 것이다.

그렇다면 제1심 공동피고 1은 이 사건 화해권고결정의 기판력이 미치는 ‘승계인’이라고 할 수 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 화해권고결정 기판력의 기준시에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 원고에게 이 사건 화해권고결정의 기판력이 미치는지에 관하여

가. 전소의 소송물이 채권적 청구권의 성질을 가지는 소유권이전등기청구권인 경우에는 전소의 변론종결 후에 그 목적물에 관하여 소유권등기를 이전받은 사람은 전소의 기판력이 미치는 ‘변론종결 후의 승계인’에 해당하지 아니한다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2002다64148 판결 등 참조). 이러한 법리는 화해권고결정이 확정된 후 그 목적물에 관하여 소유권등기를 이전받은 사람에 관하여도 다를 바 없다고 할 것이다.

한편 소유권에 기한 물권적 방해배제청구로서 소유권등기의 말소를 구하는 소송이나 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송 중에 그 소송물에 대하여 화해권고결정이 확정되면 상대방은 여전히 물권적인 방해배제의무를 지는 것이고, 화해권고결정에 창설적 효력이 있다고 하여 그 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌지 아니한다(대법원 1976. 6. 8. 선고 72다1842 판결, 대법원 1977. 3. 22. 선고 76다2778 판결 참조).

그럼에도 원심이 이와 다른 전제에서 화해권고결정의 창설적 효력으로 인하여 이 사건 화해권고결정에 기한 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 그 법적 성질을 살펴볼 필요 없이 채권적 청구권에 불과하고 따라서 원고가 이 사건 화해권고결정이 확정된 후에 원심 공동피고 1로부터 소유권등기를 이전받았더라도 원고에게는 이 사건 화해권고결정의 기판력이 미치지 아니한다고 판단한 것에는 화해권고결정의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

나. 한편 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 후에 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되거나 가처분채무자와 공동으로 가처분의 근거가 되는 실체적 법률관계에 기하여 소유권이전등기 또는 소유권이전등기말소등기를 경료한 경우에는 가처분채권자는 피보전권리의 한도에서 가처분 위반의 처분행위의 효력을 부정할 수 있다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802, 65819 판결 등 참조).

원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 즉 소외 2는 원심판결 별지 제1목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)을 소유하고 있다가 1998. 6. 26. 사망하였고, 상속인으로 처인 피고 1, 자녀들인 피고 2, 3, 4, 5, 6, 원심 공동피고 1, 소외 1이 있었다. 피고들은 자신들의 상속재산에 대한 권리를 모두 원심 공동피고 1에게 취득시킬 의사로 원심 공동피고 1에게 인감증명서 등을 교부하였고, 원심 공동피고 1은 1999. 3. 25. 위 서류를 이용하여 이 사건 각 부동산에 관하여 상속등기를 마침과 동시에 피고들의 상속분 합계 17분의 13 지분에 관하여 증여를 원인으로 원심 공동피고 1 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 원심 공동피고 1은 2002. 8. 7. 이 사건 각 부동산에 관한 자신의 지분도합 17분의 15를 원고에게 이전하기로 약정하였고, 원고는 위 약정에 기한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 2003. 3. 8. 이 사건 각 부동산에 관한 원심 공동피고 1 지분 17분의 15에 대하여 처분금지가처분을 하였다. 원고는 2005. 12. 14. 위 처분금지가처분의 근거가 된 위 지분이전약정에 기하여 원심판시 별지 제1목록 제1항 내지 제4항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 제1항 내지 제4항 부동산’이라고 한다)의 원심 공동피고 1 지분 17분의 15에 관하여 원고 앞으로 이전등기를 마쳤다. 피고들은 2003년경 구미칠곡축협으로부터 망 소외 2의 상속인이라는 이유로 망 소외 2의 생전 대출금 채무에 관하여 그 변제 독촉을 받는 상황에서 소외 1로부터 위 채무를 변제하지 아니하여도 되도록 하여 주겠다는 제의를 받고 소외 1로 하여금 피고들을 대리하여 원심 공동피고 1을 상대로 위 증여를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기를 구하는 소를 제기하도록 하였다. 위 소송 중 "원심 공동피고 1은 피고들에게 각 상속지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기절차를 이행한다"는 내용의 화해권고결정을 받아 2005. 11. 24. 확정되었다. 피고들은 2007. 1. 24. 위 화해권고결정에 대한 승계집행문을 부여받아 원고로부터 이 사건 제1항 내지 제4항 부동산 중 피고들의 각 상속분비율에 해당하는 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.

앞서 본 법리에 비추어 이러한 사실관계를 살펴보면, 피고들은 이 사건 각 부동산 중 자신들의 상속분에 대하여 증여의 의사로 원심 공동피고 1 앞으로 소유권이전등기를 경료한 것이므로 원심 공동피고 1 명의의 그 등기는 유효하고, 원고의 처분금지가처분 및 그 근거가 된 약정에 기한 소유권이전등기 역시 유효하다고 할 것이므로, 원고는 이 사건 화해권고결정 확정 전의 처분금지가처분에 기하여 위와 같이 소유권이전등기를 마친 가처분채권자로서 피보전권리의 한도에서 가처분 위반의 처분행위의 효력을 부정할 수 있는 지위에 있다고 할 것이다. 따라서 원고는 그러한 지위에서 이 사건 제1항 내지 제4항 부동산 중 피고들의 각 상속분비율에 해당하는 지분에 관하여 위 가처분에 반하여 행하여진 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있고, 그렇다면 원고가 이 사건 화해권고결정의 기판력이 미치는 승계인에 해당한다고 할 수 없다.

다. 앞서 본 바와 같이 원심판결에는 화해권고결정의 효력을 오해한 잘못이 있으나, 원심이 부가적인 판단과 같은 이유로 원고에게 이 사건 화해권고결정의 기판력이 미치지 아니하고 원고가 피고들의 위 각 지분이전등기의 말소를 청구할 수 있다고 판단한 결론은 정당하여 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 이를 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다.

3. 위법한 승계집행문 부여의 효력에 관하여

의사표시의무의 집행에는 집행문이 필요하지 않으므로(민사집행법 제263조 제1항), 그 집행으로 인한 이전등기에 하자가 있는 경우, 집행문부여에 대한 이의신청이나 집행문부여에 대한 이의의 소를 거치지 아니하더라도 그 등기의 말소 또는 회복을 구하는 소를 제기할 수 있다.

따라서 이를 다투는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-대구지방법원 2009. 12. 1. 선고 2009나2031 판결】

【주문】 원고일부승소

1. 원고의 당심에서의 청구취지 변경에 따라 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고 2(대법원판결의 피고 1), 피고 3(대법원판결의 피고 2), 피고 4(대법원판결의 피고 3), 피고 5(대법원판결의 피고 4), 피고 6(대법원판결의 피고 5), 피고 7(대법원판결의 피고 6)은 원고에게,

(1) 별지 제1목록 제1 내지 4항 기재 각 부동산 중 별지 제2목록 기재 각 지분에 관하여 대구지방법원 구미등기소 2007. 1. 24. 접수 제5124호로 마친 소유권이전등기와,

(2) 별지 제1목록 제6 내지 9항 기재 각 부동산 중 별지 제2목록 기재 각 지분에 관하여 대구지방법원 구미등기소 2007. 1. 24. 접수 제5123호로 마친 소유권이전등기의

각 말소등기절차를 이행하라.

나. 원고의 피고 1(대법원판결의 원심 공동피고 1)에 대한 청구와 피고 2, 3, 4, 5, 6, 7에 대한 각 나머지 청구를 모두 기각한다.

2. 소송총비용 중 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하고, 원고와 피고 2, 3, 4, 5, 6, 7 사이에 생긴 부분의 1/10은 원고가, 나머지는 피고 2, 3, 4, 5, 6, 7이 각 부담한다.

【이유】

1. 주위적 피고 1에 대한 청구에 관한 판단

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결의 이유 중 "피고 제1심 공동피고 1"을 " 제1심 공동피고 1"로, 제1의 자항 부분의 "13/15 지분"을 "13/17 지분"으로, "김천지원"을 "구미등기소"로, "같은 지원"을 "같은 등기소"로 각 고치는 외에는 제1심 판결의 이유 부분 중 제1항 및 제2의 가항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 예비적 피고 2 등에 대한 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장 요지

(1) 원고는 피고들이 위 화해권고결정(이하 ‘이 사건 화해권고결정’이라 한다.)을 받기 전에 이미 이 사건 각 부동산 중 피고 1의 지분에 관하여 처분금지가처분 결정을 받아 그 기입등기를 마쳤는데, 피고들이 채무 면탈 등의 목적으로 통정하여 이 사건 화해권고결정을 받은 것이므로, 원고에게는 이 사건 화해권고결정의 기판력이 미치지 않는다.

(2) 또한, 제1심 공동피고 1은 이 사건 화해권고결정이 확정되기 전에 피고 1로부터 별지 제1목록 제6 내지 9항 기재 각 부동산 중 피고 1의 지분에 관한 소유권이전등기를 경료받았으므로, 이 사건 화해권고결정의 기판력이 미치는 승계인에 해당하지 않는다.

(3) 따라서 원고 및 제1심 공동피고 1에 대한 승계집행문의 부여는 위법·부당하고, 그에 따라 경료된 피고 2 등 명의의 각 소유권이전등기는 무효이다.

(4) 그러므로 원고는, 별지 제1목록 제1 내지 5항 기재 각 부동산 중 13/17 지분에 관하여는 피고 1로부터 그 소유권이전등기를 경료받은 진정한 소유자로서, 같은 목록 제6 내지 9항 기재 각 부동산 중 13/17 지분에 관하여는 제1심 공동피고 1을 대위하여( 제1심 공동피고 1은 소외 1의 채무를 변제받으면 원고에게 다시 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하기로 약정하였다.), 피고 2 등에게 각 피고 2 등 명의의 소유권이전등기의 말소를 구한다.

나. 원고의 제1심 공동피고 1에 대한 소유권이전등기청구권(피보전채권)

제1심 공동피고 1이 소외 1에 대한 채무의 담보로 별지 제1목록 제6 내지 9항 기재 각 부동산 중 15/17 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 을다 제1호증, 제2호증의 1의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 제1심 공동피고 1은 소외 1의 위 채무를 변제받으면 원고에게 다시 위 각 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳐주기로 약정한 사실이 인정되는바, 원고가 제1심 공동피고 1을 대위하여 피고 2 등을 상대로 제기한 이 사건 채권자대위소송에 있어서 피보전채권의 존재 및 그 보전의 필요성은 인정된다고 할 것이다.

다. 제1심 공동피고 1에 대한 승계집행문 부여의 적부

먼저 확정된 화해권고결정의 기판력의 표준시점에 관하여 살피건대, 확정된 화해권고결정은 재판상 화해와 같은 효력을 가지고( 민사소송법 제231조), 재판상 화해는 확정판결과 같은 효력이 있어 기판력이 생기는 것이므로( 민사소송법 제220조, 제461조), 결정의 확정시를 기판력의 표준시로 봄이 상당하다(기일 종료시를 기준으로 할 경우에는 기일과 화해내용의 성립 사이에 상당한 기간이 경과될 수 있다는 점에서, 결정시를 기준으로 할 경우에는 당사자가 알 수 없는 시점을 표준으로 한다는 점에서, 결정의 고지시를 기준으로 할 경우에는 쌍방에게의 고지시점이 다를 수 있다는 점에서 각 표준시로 삼기에 부적당하다고 할 것이다.).

그런데 이 사건 화해권고결정이 2005. 11. 24. 확정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 제1심 공동피고 1이 이 사건 화해권고결정이 확정되기 전인 2005. 5. 26. 피고 1로부터 별지 제1목록 제6 내지 9항 기재 각 부동산 중 피고 1의 지분에 관한 소유권이전등기를 경료받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 제1심 공동피고 1에 대한 승계집행문의 부여는 위법하다고 할 것이다.

라. 원고에 대한 승계집행문 부여의 적부

(1) 별지 제1목록 제5항 기재 부동산의 경우

살피건대, 계쟁 부동산에 관하여 실체상 아무런 권리가 없는 사람의 신청에 의한 처분금지가처분등기가 마쳐졌다 하더라도 그 가처분 권리자는 가처분의 효력을 채무자나 제3자에게 주장할 수 없는 것이므로, 그 가처분등기 후에 부동산 소유권이전등기를 마친 자는 가처분권리자에 대하여도 유효하게 소유권을 취득하였음을 주장할 수 있는바( 대법원 1999. 10. 8. 선고 98다38760 판결 참조), 이 사건 각서에 위 부동산이 포함되어 있지 아니함에도 원고가 이 사건 각서에 터잡아 위 가처분결정을 받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 화해권고결정 전에 위 가처분등기가 마쳐졌다고 하여도 원고로서는 이로써 피고 2 등에게 대항할 수 없고, 따라서 이 사건 화해권고결정 확정 후 피고 1로부터 위 부동산 중 피고 1의 지분에 관한 소유권이전등기를 경료받은 원고에 대한 승계집행문의 부여는 적법하다고 할 것이니, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 별지 제1목록 제1 내지 4항 기재 각 부동산의 경우

원고가 이 사건 각서에 따른 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 위 각 부동산 중 피고 1의 지분에 관한 처분금지가처분 결정을 받아 그 기입등기를 마친 후에, 피고 2 등이 ‘ 피고 1이 상속포기에 관한 서류를 보관하고 있음을 기화로 임의로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다’고 주장하면서 피고 1을 상대로 피고 1의 위 지분 중 일부의 말소를 구하는 소를 제기하여, 피고 1로부터 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료받기로 하는 이 사건 화해권고결정을 받은 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 갑 제6호증의 3, 6의 각 기재, 갑 제12호증, 을나 제4호증의 3의 각 일부 기재, 제1심 증인 소외 1의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고 2 등은 소외 2의 사망 후 3개월이 지난 시점에서 자신들의 상속재산에 대한 권리를 모두 피고 1에게 줄 의사로 피고 1에게 인감증명서 등을 교부한 사실( 피고 2 등이 부담부 증여와 상속포기를 엄격히 구별하여 전자가 아닌 후자의 의사로써 피고 1에게 인감증명서 등을 교부한 것으로는 보이지 않는다.), ② 피고 2 등은 2003년경 구미칠곡축협으로부터 상속인이라는 이유로 망 소외 2의 생전 대출금 채무의 변제 독촉을 받게 되자, 소외 1로부터 위 채무를 변제하지 않도록 해 주겠다는 제의를 받고 소외 1로 하여금 위 말소소송을 제기하도록 한 사실, ③ 피고 1은 이 사건 화해권고결정에 대하여 이의신청을 하지 아니하여( 피고 2 등을 대리한 소외 1은 이의신청을 하였다가 이를 취하하였다.) 피고 2 등에 대한 소유권이전등기의무를 부담하게 된 사실이 인정되고, ④ 확정된 화해권고결정은 재판상 화해와 같은 효력을 가지는데, 재판상 화해는 창설적 효력을 가지는 것이어서 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리·의무관계는 소멸함과 동시에 그 재판상 화해에 따른 새로운 법률관계가 형성되는 것인 점 등을 고려하면, 이 사건 화해권고결정에 기한 피고 2 등의 피고 1에 대한 소유권이전등기청구권은 채권적 청구권에 불과하다고 봄이 상당하고, 따라서 원고가 이 사건 화해권고결정 후에 피고 1로부터 소유권이전등기를 넘겨받았더라도, 원고에게는 이 사건 화해권고결정의 기판력이 미치지 않는다고 할 것이다{또한, 가처분채무자의 등기가 원인무효이어서 확정판결에 의해 말소되어 전소유자의 소유명의로 복귀되는 경우에는 원칙적으로 처분금지가처분에 의하여 처분이 금지되는 처분행위에 해당한다고 볼 수 없을 것이나, 가처분채무자가 소유권을 제3자에게 처분하면서 이미 경료된 가처분의 효력을 배제시킬 의도로 의제자백에 의하여 원인무효라는 확정판결을 받아 가처분채무자 명의의 등기를 말소하고 그 제3자에게 등기를 이전하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 그 처분금지가처분에 의하여 처분이 금지되는 처분행위에 포함된다고 볼 것인바( 대법원 1996. 8. 20. 선고 94다58988 판결 참조), 가처분채무자인 피고 1이 이 사건 화해권고결정을 받아 피고 2 등 앞으로 이전등기를 마치도록 한 것은 위 가처분에 반하는 처분행위에 해당할 여지도 있다.}.

따라서 원고에 대한 승계집행문의 부여는 위법하다.

마. 위법한 승계집행문 부여에 따른 집행행위의 실체법상 효력

집행채권자가 승계적격이 없는 자에 대하여 승계집행문을 부여받아 소유권이전등기 신청을 하고 이에 따라 그 등기가 경료되었다고 하더라도 이는 집행채무자 적격이 없는 자를 집행채무자로 하여 이루어진 것으로서 소유권의 이전과 같은 실체법상의 효력은 발생하지 않는다고 봄이 상당하고, 이는 위 승계인이 집행완료 전에 집행문 부여에 대한 이의신청 또는 이의의 소를 통하여 권리구제를 받을 기회가 있었다고 하더라도 마찬가지라고 할 것이다{한편 갑 제43호증의 1 내지 제44호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 및 제1심 공동피고 1은 승계집행문등본을 송달받고서 그 집행이 완료되기 전에 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기하고( 대구지방법원 김천지원 2007가단640), 이 사건 화해권고결정에 기한 강제집행정지 신청을 하였으나( 같은 지원 2007카기22), 강제집행결정을 받기 전에 집행이 완료된 사실이 인정된다.}.

따라서 별지 제1목록 제1 내지 4항 및 제6 내지 9항 기재 각 부동산에 관한 피고 2 등 명의의 각 소유권이전등기는 원인무효의 등기라고 할 것이므로, 피고 2 등은 원고에게 별지 제1목록 제1 내지 4항 기재 각 부동산 중 별지 제2목록 기재 각 지분에 관하여, 제1심 공동피고 1에게 별지 제1목록 제6 내지 9항 기재 각 부동산 중 위 각 지분에 관하여, 각 주문 기재 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고, 원고는 제1심 공동피고 1의 채권자로서 제1심 공동피고 1을 대위하여 그 이행을 구할 수 있다고 할 것이다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 주위적 피고 1에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 예비적 피고 2 등에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원고의 당심에서의 청구취지 변경에 따라 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-대구지방법원김천지원 2009. 1. 7. 선고 2007가단1612 판결】

【주문】 원고패소

1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【이유】

1. 기초사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑제1호증의 1 내지 9(갑제27호증의 1 내지 4는 갑제1호증의 6 내지 9와 같다), 갑제2호증의 1(을가제8호증의 2와 같다), 2, 갑제3호증, 갑제4호증의 1 내지 8, 갑제5호증, 갑제7호증의 1, 2, 갑제19호증의 1, 2, 갑제27호증의 1, 2, 3, 4, 갑제29, 30, 34호증, 을가2호증의 1 내지 5, 을나제1호증의 1, 2, 을나제2호증, 을다제1호증, 을다제2호증의 1, 2, 3, 을다제3호증의 각 기재, 증인 소외 1의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 소외 2는 별지 제1목록 기재 부동산(이하 이 사건 각 부동산이라고 한다)을 소유하고 있다가 1998. 6. 26. 처인 피고 2, 자녀들로 피고 1, 3, 4, 5, 6, 7, 소외 1을 두고 사망하였고, 위 피고들과 소외 1은 각 법정상속분( 피고 2는 3/17, 나머지 피고들 및 소외 1은 각 2/17)에 따라 위 부동산을 상속하였다.

나. 그런데 피고 2, 4, 3, 5, 6, 7(이하 " 피고 2 등"이라고만 한다)은 위 재산상속을 포기할 의사로, 피고 1에게 자신들의 재산 상속 포기에 관한 서류를 교부하였고, 피고 1은 1999. 3. 25. 위 서류를 이용하여 피고 2, 4, 3, 5, 6, 7의 이 사건 각 부동산 중 13/17 지분에 관하여 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

다. 한편, 원고의 양자인 소외 1은 원고를 대리하여 2001. 6. 18. ‘ 피고 1이 원고 소유의 구미시 해평면 도문리 (지번 1 생략) 답 3,414㎡, 같은 리 (지번 2 생략) 답 741㎡, 같은 리 (지번 3 생략) 답 1,299㎡, 같은 리 (지번 4 생략) 답 146㎡를 임의로 농업기반공사에 매도하고, 같은 리 (지번 5 생략) 대지와 그 지상건물 및 같은 리 산 (지번 6 생략) 임야를 자신의 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.’라는 범죄사실로 피고 1을 고소하였고(대구지방검찰청 김천지청 2001년형제8795호), 그 과정에서 피고 1은 2001. 8. 7. ‘위 고소를 취하해주는 조건으로 원고 소유의 위 4필지 토지의 명의를 원고에게로 원상회복한다’는 등의 내용의 각서를 작성하여 주었다.

라. 소외 1은 피고 1로부터 위 각서를 교부받은 다음, 피고 1에 대한 고소를 취소하였고, 피고 1은 2001. 8. 27. 위 검찰청으로부터 혐의없음 처분을 받았는데, 피고 1이 위 각서의 내용을 이행하지 못하던 중, 2003. 2. 24. 망 소외 2의 채권자인 해평농업협동조합 및 농업협동조합중앙회가 이 사건 각 부동산 중 피고 1의 지분(각 15/17)에 관하여 가압류 결정을 받아 그 기입등기를 마치자, 피고 1은 2003. 2. 25. 원고에게 2002. 8. 7.자로 "2001. 8. 7.자 각서 내용을 이행하지 못하여, 이에 대한 손해배상 명목으로 별지 제1목록 제5항 기재 부동산을 제외한 나머지 이 사건 각 부동산( 피고 1의 지분인 각 15/17 지분)과 구미시 해평면 도문리 (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 5 생략), (지번 5 생략) 지상 건물, (지번 6 생략), (지번 7 생략), (지번 8 생략) 지상 건물, (지번 9 생략) 지상 건물에 관한 소유권을 원고에게 이전하겠다."라는 내용의 각서(이하 이 사건 각서라고 한다)를 작성하여 주었다.

마. 원고는 이 사건 각서에 터잡아 피고 1에 대한 2002. 12. 31. 대물변제(원고는 이 사건 각서에 2002. 12. 31.까지 대물변제를 이행하겠다는 약정이 있었다고 주장하였다)를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 2003. 3. 8. 이 사건 각 부동산 중 피고 1 지분(각 15/17)에 관한 부동산처분금지가처분 결정( 대구지방법원 김천지원 2003카단672호)을 받아 그 기입등기를 마쳤다(이 사건 각서에는 별지 제1목록 제5항 기재 부동산은 기재되어 있지 아니한데, 이 사건 각 부동산 전부에 대한 가처분결정이 있었다).

바. 한편 피고 2, 3, 4, 5, 6, 7은 소송대리인이었던 소외 1을 통하여 ‘ 피고 1이 상속포기에 관한 서류를 보관하고 있음을 기화로 임의로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다’고 주장하면서 피고 1을 상대로 대구지방법원 김천지원 2004가단1499,9387(병합)로 원인무효를 원인으로 한 피고 1 명의의 이 사건 각 부동산에 관한 1999. 3. 25.자 소유권이전등기의 말소를 구하였고, 2005. 4. 15. 위 법원으로부터 피고 1이 피고 2 등의 각 지분별로 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하기로 하는 화해권고결정을 받았으며, 그 결정은 그 무렵 확정되었다.

사. 그런데 소외 1은 피고 8에 대한 채무 담보를 목적으로 원고에게 담보물의 제공을 부탁하였고, 원고는 2005. 5. 26. 피고 1로 하여금 이 사건 각서 내용의 이행에 갈음하여 별지 제1목록 제6, 7, 8, 9항 기재 각 부동산 중 피고 1의 명의로 등기된 각 15/17 지분에 관하여 피고 8에게로 소유권이전등기절차를 이행하게 하였다.

아. 또한, 피고 1은 2005. 12. 14. 별지 제1목록 제1 내지 5항 기재 각 부동산 중 자신의 명의로 등기된 15/17 지분에 관하여 원고에게 2005. 12. 1.자 매매(형식상 위 일자의 매매로 기재하였을 뿐, 실제 등기원인은 2003. 3. 6.자 위 2003카단672 부동산처분금지가처분, 원인무효를 원인으로 한 소유권이전등기말소 및 2002. 12. 31.자 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기청구권에 기한 것이다)를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.

자. 한편, 피고 2, 3, 4, 5, 6, 7은 2007. 1. 24. 위 화해권고결정에 따라 이 사건 각 부동산 중 13/15 지분에 관하여 원고 및 피고 8에 대한 승계집행문을 부여받아 각 지분별로 소유권이전등기를 마쳤다(별지 제1목록 제1, 2, 3, 4, 5항 기재 부동산에 대하여는 대구지방법원 김천지원 접수 제5124호, 같은 제1목록 제6, 7, 8, 9항 기재 각 부동산에 대하여는 같은 지원 2007. 1. 24. 접수 제5123호).

2. 청구 원인에 대한 판단

가. 피고 1에 대한 청구에 관하여

⑴ 원고는 피고 1에 대하여, 이 사건 2002. 8. 7.자 각서에 기한 약정을 원인으로 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다.

⑵ 이 사건 부동산 중 별지 제1목록 제5항 기재 부동산을 제외한 나머지 부동산에 관한 소유권이전등기청구

위 인정 사실에 의하면, 피고 1이 이 사건 각서를 통하여 원고에게 별지 목록 제5항 기재 부동산을 제외한 나머지 이 사건 부동산에 관한 소유권이전을 약정한 사실은 인정되나, 한편, 원고가 피고 1에게 소외 1의 피고 8에 대한 채무 담보를 목적으로 별지 제1목록 제6, 7, 8, 9항 기재 각 부동산 중 피고 1 지분에 관하여 이 사건 각서 내용의 이행에 갈음하여 피고 8에게로 소유권이전등기를 해줄 것을 요구하였고, 이에 피고 1이 2005. 5. 26. 별지 제1목록 제6, 7, 8, 9부동산 중 자신의 명의로 등기된 각 15/17 지분에 관하여 피고 8 명의로 소유권이전등기절차를 마친 사실, 나아가 피고 1이 2005. 12. 14. 별지 제1목록 제1 내지 5항 기재 각 부동산 중 자신의 명의로 등기된 15/17 지분에 관하여 원고에게 2005. 12. 1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐준 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고 1로서는 원고에 대하여 이 사건 각서의 내용을 모두 이행하였다고 할 것이다.

따라서 피고 1의 원고에 대한 이 사건 각서상의 이전등기의무는 모두 이행되어 소멸하였다고 할 것인바, 이 사건 각서에 터잡은 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

⑶ 별지 제1목록 제5항 기재 부동산에 관한 소유권이전등기청구

위 인정 사실에 의하면, 피고 1이 원고에게 이 사건 각서를 통하여 소유권이전등기를 약정한 목적물에 별지 목록 제5항 기재 부동산은 포함되어 있지 아니하므로, 이 사건 각서에 의한 약정을 원인으로 별지 목록 제5항 기재 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구는 이유 없다.

이에 대하여 원고는, 2006. 7. 30.자 매매계약(갑제19호증의 1)에 따른 소유권이전등기절차의 이행을 구하므로 살피건대(2008. 7. 21.자 준비서면 참조), 원고는 제6차 변론 기일에서 위 준비서면의 진술을 통하여, 원고를 대리한 소외 1이 이 사건 각서에 터잡은 별지 제1목록 제1 내지 4항 기재 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 법무사에 의뢰하였는데, 이를 의뢰받은 법무사가 임의로 등기원인을 "2005. 12. 1.자 매매"로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 이에 소외 1이 법무사에게 등기원인이 잘못 기재된 것에 대하여 항의하였으며, 이를 바로잡기 위하여 2006. 7. 30.자 매매계약서(갑제19호증의 1)를 작성하면서 특약사항란에 "이 사건 부동산에 한하여 2003. 3. 6.자 대구지방법원 김천지원 2003카단672 가처분결정, 원인무효를 원인으로 한 소유권이전등기말소 및 2002. 12.31. 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기청구권에 의한 소유권이전청구사건임"이라고 기재하였다고 자인하고 있고, 위 가처분결정은 이 사건 각서에 터잡은 사실, 이 사건 각서에는 별지 제1목록 제5항 기재 부동산이 그 목적물에 포함되어 있지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 결국 위 매매계약은 별도의 약정에 기하여 성립된 것이 아니라, 원고와 피고 1 사이의 이 사건 각서에 터잡은 것에 불과하다고 할 것이므로 위 제5항 기재 부동산에 관하여 별도의 매매계약이 있었음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장도 이유 없다(또한, 위 5항 기재 부동산에 관하여 실체상 아무런 권리가 없는 원고의 신청에 의하여 위와 같이 처분금지가처분결정이 내려지고, 그에 기한 가처분등기가 마쳐졌다고 하더라도 원고로서는 그 가처분의 효력을 채무자인 피고 1 또는 제3자에게 주장할 수 없다).

나. 나머지 피고들에 대한 청구에 관하여

⑴ 원고는 나머지 피고들에 대하여, 피고 2, 3, 4, 5, 6, 7은 2007. 1. 24. 이 사건 각 부동산에 관하여 위 화해권고결정에 따라 승계집행문을 부여받아 소유권이전등기를 마치고, 피고 8은 2005. 5. 26. 별지 제1목록 제6, 7, 8, 9항 기재 각 부동산 중 피고 1 지분(각 15/17)에 관하여 소유권이전등기를 마쳤는바, 이는 원고의 2003. 3. 6.자 대구지방법원 김천지원 2003카단672 부동산처분금지가처분의 내용에 반하는 것으로써 무효의 등기라고 주장하면서 그 말소를 구한다.

⑵ 피고 2, 3, 4, 5, 6, 7에 대한 청구에 관하여

먼저, 별지 제1목록 제5항 기재 부동산에 대한 청구에 관하여 보건대, 원고와 피고 1 사이의 이 사건 각서에 위 5항 기재 부동산이 포함되어 있지 아니하고, 원고가 이 사건 각서에 터잡아 위 가처분결정을 받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고로서는 위 5항 기재 부동산에 관하여는 아무런 실체상 권리가 없다고 할 것인데, 이처럼 실체상 권리가 없는 자의 신청에 의하여 처분금지가처분결정이 내려지고, 그에 기한 가처분등기가 마쳐졌다고 하더라도 그 가처분의 효력을 채무자나 제3자에게 주장할 수 없고, 그 가처분 등기 후에 소유권이전등기를 마친 자는 가처분 권리자에 대하여도 유효하게 소유권을 취득하였음을 주장할 수 있으므로( 대법원 1999. 10. 8. 선고 98다38760 판결 등 참조), 원고로서는 제5항 기재 부동산에 관하여는 위 피고들을 상대로 가처분에 반하는 처분행위라는 점을 들어 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다.

나아가, 위 제5항 기재 부동산을 제외한 나머지 부동산에 대한 청구에 관하여 보건대, 부동산처분금지가처분등기가 유효하게 기입된 이후에도 가처분채권자의 지위만으로는 가처분 이후에 경료된 처분등기의 말소청구권은 없으며, 나중에 가처분채권자가 본안 승소판결에 의한 등기의 기재를 청구할 수 있게 되면서 가처분 등기 후에 경료된 가처분 내용에 위반된 위 등기의 말소를 청구할 수 있는 것인바( 대법원 1992. 2. 14. 선고 91다12349 판결 등 참조), 원고가 채무자인 피고 1에 대하여 가처분의 피보전권리에 터잡아 본안 승소판결 등에 의하여 등기 기재를 청구할 수 있다는 점을 입증할 증거가 없는 이상(오히려 앞서 본 바와 같이 원고는 피고 1에 대하여 이전등기의 청구를 할 수 없고, 이미 피고 1로서는 원고에 대한 소유권이전등기 의무를 모두 이행하였다), 아직 가처분 채권자에 불과한 원고로서는 위 피고들에 대하여 가처분 등기 후의 처분등기라는 점을 들어 그 말소를 구할 수 없다고 할 것이다. 원고의 위 피고들에 대한 청구는 이유 없다.

⑶ 피고 8에 대한 청구에 관하여

원고는 피고 8에 대하여 별지 제1목록 제6, 7, 8, 9항 기재 각 부동산에 관하여 2005. 5. 26. 마친 소유권이전등기의 말소를 구하므로 살피건대, 피고 1이 원고의 요구에 따라 이 사건 각서 내용의 이행에 갈음하여 별지 제1목록 제6, 7, 8, 9항 기재 각 부동산 중 자신의 명의로 등기된 각 15/17 지분에 관하여 피고 8에게 소유권이전등기를 마쳐준 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 달리 피고 8 명의의 위 소유권이전등기가 원인 무효라는 점을 입증할 증거가 없는 이상, 원고로서는 피고 1에 대한 위 가처분 결정의 피보전권리인 이 사건 각서에 따른 약정에 터잡아 피고 8에게로 소유권이전등기를 마치고도, 단순히 위 가처분결정 후의 이전등기라는 점만을 들어 피고 8 명의의 위 소유권이전등기의 말소를 구할 수는 없다. 원고의 이 부분 청구도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

【참조조문】

민사소송법 제216조 제1항, 제218조, 제231조, 제232조 제1항

【원심판결】 대구지방법원 2009. 12. 1. 선고 2009나2031 판결