1. 원고소송대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단

원심은, 지방세법시행령 제84조의3 제1항 제1호의3은 「지방세법」제112조 제2항의 규정에 의한 취득세의 중과대상이 되는 고급오락장에 관하여 "카지노장·자동도박기설치장 등 내무부령으로 정하는 오락장용 건축물과 그 부속토지"라고 규정하고 있고, 같은법시행규칙 제46조의2 제1항은 고급오락장용 건축물을 열거하면서 제5호에 "식품위생법에 의한 유흥음식점 중 무도유흥음식점과 일반유흥음식점 중 룸살롱 영업장소"를 들고 있으며, 같은법시행령 제86조의3 제1호 (3)목 단서는 허가 등을 받지 아니하고 고급오락장이 된 경우에는 고급오락장 영업을 사실상 개시한 날을 취득세 자진신고납부기한의 기산일로 규정하고 있는바, 이와 같은 관계법령의 규정취지와 식품위생법 제21조 제1항, 제2항, 같은법시행령 제7조 제7호 나목, 같은법시행규칙 제20조 [별표8] 등의 규정내용에 비추어 볼 때 무도유흥음식점이라 함은 관계당국의 허가를 받았는지의 여부와는 관계없이 영업장소 내의 일정한 공간을 무도장으로 마련하여 손님으로 하여금 그 곳에서 춤을 출 수 있도록 하는 유흥음식점을 가리키는 것이고, 룸살롱이라 함은 일단의 손님들이 그 밖의 손님과 격리된 장소에서 유흥을 즐길 수 있도록 객실(이른바 룸)이 설치된 것을 말한다(객실이 외부의 시선으로부터 완전히 차단되지 아니하고 유리를 통하여 외부에서 볼 수 있더라도 마찬가지이다)고 할 것인바, 이 사건의 경우 원고가 1990.8.30. 이 사건 부동산(대지 735㎡, 지상 7층 지하 2층 건물 4,076.11㎡)을 취득한 뒤 9.1. 지하 1층 부분 598.53㎡를 소외 정왕채 및 김정남에게 임대하였는데, 위 소외인들이 "골드스타"라는 상호로 이른바 "바"의 업태로 일반유흥접객업 허가를 받아 1990.10.16.부터 위 장소에서 영업을 함에 있어서, 홀에 약 3평의 목재 플로어·음향시설·조명시설과 탁자 25개를 설치하고, 이와는 별도로 150㎡에 유리 등으로 구획된 방 13개를 설치한 사실을 인정할 수 있으므로, 영업장소의 면적과 구비시설에 비추어 볼 때 이는 무도유흥접객시설 또는 일반유흥접객시설 중 룸살롱시설에 해당한다고 보아야 할 것이고, 따라서 피고가 위 "골드스타"를 「지방세법」제112조 제2항 소정의 고급오락장으로 보아 취득세를 중과한 이 사건 과세처분은 적법한 것이라고 판단하였다.

관계증거와 기록에 의하면, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 위 영업장소에는 디스코클럽과 같은 무도유흥접객업소에서나 통상 볼 수 있는 고성능의 대형스피커가 무대시설의 양쪽에 설치되어 있고, 위 영업장소에서는 손님들로부터 그들이 자리잡은 탁자 1개에 기본적으로 제공되는 주류와 안주에 대한 요금으로 금 27,500원을 받고 손님들로 하여금 무대 앞에 마련된 공간으로 나와서 춤을 출 수 있도록 하여 왔음을 인정할 수 있는바, 이와 같은 사실과 원심이 인정한 사실들로 미루어보면, 소론과 같이 위 영업장소 내에 바닥이 목재로 처리된 10평 이상의 무도장이 설치되어 있지 않고 손님들로부터 입장료를 받지도 않는다고 하더라도, 위 영업장소가 소득세법시행규칙 제46조의2 제1항 제5호 소정의 무도유흥음식점에 해당하는 것이라고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다.

논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하거나 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심의 판단을 헐뜯는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.

2. 같은 상고이유 제1점에 대한 판단

원심이 위 영업장소가 소득세법시행규칙 제46조의2 제1항 제5호 소정의 무도유흥음식점에 해당하여 취득세의 중과대상이 되는 것이라고 판단한 것이 정당한 이상, 위 영업장소가 룸살롱에도 해당한다고 본 원심의 판단에 소론과 같이 처분청인 피고가 주장하지도 아니한 처분사유를 인정한 위법이 있다고 하더라도, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것이 아니므로, 이 점을 비난하는 논지도 받아들일 것이 못된다.

3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단

위 영업장소가 무도유흥음식점에 해당하여 취득세의 중과대상이 되면, 위 영업장소용 건축물 전부와 그 부속토지에 대하여 취득세를 중과하게 되는 것이지, 소론과 같이 위 영업장소 중 무도장으로 사용되는 부분과 그 부속토지만이 중과세의 대상이 되는 것은 아니므로, 피고가 위 영업장소용 건축물 전부(598.53㎡)와 그 부속토지(107.11㎡)에 관하여 취득세를 중과한 이 사건 과세처분이 적법한 것이라고 판단한 원심판결에 소론과 같이 법률을 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.

4. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 1992. 11. 11. 선고 92구3863 판결】

【주문】 처분청승소

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】

피고가 1991. 4. 16. 원고에 대하여 한 취득세 금44,119,640원의 부과처분은 이를 취소한다.

【이 유】

1. 부과처분의 경위

원고가 1990. 8. 30. 별지목록 기재 부동산을 취득한 사실, 피고는 위 부동산(대지 735평방미터, 건물 면적합계 4076.11평방미터) 중 지하 1층 일반 유흥음식점 598.53평방미터 및 그 부속토지 107.11평방미터가 위 취득일로부터 5년 이내에 지방세법 시행규칙 제46조의2제1항제5호 소정의 고급오락장용으로 사용되었다고 하여 「지방세법」제112조의2제2항, 제1항 에 의하여 원고에 대하여 청구취지 기재와 같은 취득세 부과처분을 한사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 갑 제3호증, 을 제2호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

2. 피고는, 원고가 이 사건 부과처분에 대한 이의신청을 하여 1991. 8. 19. 이의신청을 기각하는 결정을 통지받고, 그로부터 60일 이내에 서울특별시장을 경유하여 심사청구서를 제출하여야 함에도 1991. 10. 17. 적법한 경유기관이 아닌 피고에게 심사청구서를 제출하였고, 위 심사청구서는 위 60일의 기간을 도과한 1991. 10. 28.에 비로소 적법한 경우기관인 서울특별시장에게 송부되었으므로 위 심사청구는 그 청구기간을 도과하여 제기된 것으로서 부적법하고, 따라서 이 사건 소는 적법한 심사청구를 거치지 아니한 위법이 있다고 주장한다.

그러나 행정심판법 제17조제2항 은 '행정청이 심판청구의 경유절차를 알리지 아니하였거나 잘못 알려서 청구인이 심판청구서를 다른 행정기관에 제출한 때에는 당해 행정기관은 그 심판청구서를 지체없이 정당한 권한 있는 행정청에 송부하여야 한다'고 규정하고, 같은 조 제7항 은 ' 제18조 의 규정에 의한 심판청구기간을 계산함에 있어서는 제1항의 규정에 의한 행정청 또는 제2항의 규정에 의한 행정기관에 심판청구서가 제출된 때에 심판 청구가 제기된 것으로 본다'고 규정하고 있으므로 행정청이 심판청구의 경유절차를 알리지지 아니하여 정당한 경유기관이 아닌 행정기관에 심판청구서가 제출된 경우에는 정당한 권한 있는 행정청에 심판청구서가 송부된 때를 기준으로 심판청구기간준수여부를 판단할 것이 아니라 심판청구서가 그 권한이 없는 행정기관에 제출된 때를 기준으로 판단하여야 한다고 할 것인바, 갑제4호증의 1, 2, 을 제4호증의 1, 을 제6호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 서울특별시장이 원고에게 이 사건 이의신청기각의 통지를 하면서 그 불복방법이나 경유기관을 전혀 고지하지 아니한 사실 및 이에 원고가 이의신청에 대한 결정서를 송달받은 때로부터 60일 이내인 1991. 10. 17. 내무부장관에 대한 심사청구서를 피고에게 제출한 사실을 인정할 수 있어 원고의 위 심사청구는 적법한 기간 내에 제기된 것이라고 할 것이고 따라서 위 심사청구가 그 청구기간을 도과하여 제기되었음을 전제로 하는 피고의 위 주장은 이유 없다고 할 것이다.

3. 원고는, 위 지하 1층 598.53평방미터은 원고가 이를 취득한 뒤 소외 AAA, BBB에게 임대하여 위 소외인들이 1990. 9. 29. '골드스타'라는 상호로 일반유흥접객업허가를 받아 영업하고 있었는데 위 '골드스타'에는 무도장이 설치되어 있지 아니할 뿐 아니라 투명유리로 칸막이를 하였을 뿐 룸살롱 시설이 되어 있지 아니하여 고급오락장에 해당하지 아니함에도 위 지하 1층 부분이 무도유흥접객영업장소 또는 룸살롱영업장소로 사용되었음을 전제로 하여 한 피고의 위 취득세 부과처분을 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다.

3. 「지방세법」제112조의2제1항 은 '토지나 건축물을 취득한 후 5년 이내에 당해 토지나 건축물이 제112조제2항 의 규정에 의한 별장, 골프장, 고급주택 또는 고급오락장이 된 때에는 동조 동항 의 규정에 의한 세율을 적용하여 취득세를 추징한다"고 규정하고, 같은 법 제112조제2항 은 "대통령령으로 정하는 별장, 골프장, 고급주택, 고급오락장 등을 취득한 경우의 세율은 제1항의 세율의 100분의 750으로 한다"고 규정하여 고급오락장 등 사치성 부동산에 대하여 취득세를 중과세하도록 하고 있으며, 같은 법 시행령 제84조의3제1항제1호의 3 에서 고급오락장을 카지노장, 자동도박기 설치장 등 내무부령이 정하는 오락장용 건축물과 그 부속토지라고 규정하고, 같은 법 시행규칙 제46조의2제1항 에서 고급오락장용건축물을 열거 하면서 제5호에서 식품위생법에 의한 유흥음식점 중 무도유흥음식점과 일반유흥음식점 중 룸살롱 영업장소를 들고 있으며, 같은 법 시행령 제77조 는 공부상의 등재 또는 등록사항에 불구하고 사실상 취득한 때의 당해 물건의 현황에 의하여 취득세를 부과하도록 하며, 같은 시행령 제86조의3제1호(3)목 에서는 허가 등을 받지 아니하고 고급오락장이 된 경우에는 고급 오락장 영업을 사실상 개시한 날을 취득일로 규정하고 있고, 한편 식품위생법 제21조제1항 은 식품접객영업을 하고자 하는 자는 보건사회부령이 정하는 시설기준에 적합한 시설을 갖추도록 규정하면서, 제2항에서 그 영업의 세부종류와 그 범위를 대통령령에 위임하고, 위 제2항의 위임에 따라 같은 법 시행령 제7조제7호 나.목 에서 식품접객업의 세부종류의 하나로 유흥접객업을 주류 및 음료수와 음식물을 조리, 판매하며 유흥종사자를 둘수 있는 영업으로 규정하면서 무도유흥접객업과 일반유흥접객업 및 외국인 전용유흥접객업으로 나누고, 무도유흥접객업은 손님이 춤을 추는 무도장을 두고 입장료를 받을 수 있는 영업으로서 카바레, 나이트클럽, 고고클럽, 디스코클럽등을 그 예로 들고 있으며, 일반유흥접객업으로는 노래, 연주 또는 춤 등을 즐길 수 있는 극장식당, 바아, 룸살롱, 요정 등을 예로 들고 있고, 같은 법 시행규칙 제20조 별표 8에서 무도유흥접객업의 시설기준은 영업장소 내에 무도장을 갖추고 객석면적은 무도장면적을 포함하여 150평방미터 이상이 되도록 규정하고 있으며, 일반유흥접객업은 그 종류를 더 세분하여 시설기준을 정하고 있지는 아니하나, 룸살롱영업장소로 사용되는 부동산을 사치성 부동산의 하나로 보아 취득세를 중과하고 있는 지방세법령의 규정취지에 비추어 룸살롱시설은 일반유흥접객업 중 일단의 손님들이 그 밖의 손님과 격리된 장소에서 유흥을 즐길 수 있도록 객실(이른바 룸)이 설치된 것을 말한다고 할 것이고, 객실이 외부의 시선으로부터 완전히 차단되지 아니하고 유리를 통하여 외부에서 볼 수 있다고 하여 룸살롱시설에서 제외된다는 할 수 없을 것이다.

그러므로 위 '골드스타'가 사실상 무도유흥음식점 또는 룸살롱 영업장소에 해당하는지 여부에 관하여 본다.

갑 제7호증, 갑 제9호증, 을 제1호증의 2, 3, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증의 각 기재, 증인 이정로의 증언(뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 원고가 1990. 8. 31. 이 사건 부동산을 취득한 뒤 1990. 9. 1. 위 지하 1층 부분 598.53평방미터를 소외 AAA, BBB에게 임대하여 위 소외인들이 1990. 9. 29. '골드스타'라는 상호로 이른바 '바아'의 업태로 일반유흥접객업 허가를 받아 1990. 10. 16.부터 영업한 사실, 당시 위 '골드스타'는 홀에 약 3평의 목재 플로어, 음향시설, 조명시설과 탁자 25개가 설치되고, 이와는 별도로 150평방미터에 유리 등으로 구획된 방 13개가 설치되어 있었던 사실을 인정할 수 있고, 이에 일부 배치되는 갑 제10호증의 영상과 위 증인의 증언은 믿지 아니한다.

이와 같이 무도장면적을 포함한 객석면적이 598.53평방미터이고, 영업장소내에 약 3평의 목재 플로어, 음향시설, 조명시성과 탁자 25개가 설치되어 있었으며, 150평방미터에 유리 등으로 구획된 방 13개가 설치되어 있었다면 이는 무도유흥접객시설 또는 일반유흥접객시설 중 룸살롱시설에 해당한다고 보아야 할 것이다.

4. 따라서 위 '골드스타'가 고급오락장임을 전제로 한 이 사건 부과처분은 적법하다고 할 것이므로 그것이 위법하다고 하여 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.