원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고 소유의 이 사건 지하 1층, 지상 5층 건물 중 지상 3층 일부와 4층, 5층은 주택으로 건축 또는 개조되어 사용되고 있는바, 3층 주택부분은 4가구가, 4층은 5가구가 각 독립하여 생활할 수 있는 구조로 되어 있고, 현재 9가구가 가구별로 살고 있는 사실, 위 건물 3, 4층 부분은 원래 목욕탕 용도로 건축허가를 받아 준공검사를 마친 것인데, 원고가 그 구조를 임의로 개조하여 각 가구별로 임대하고 있으나 건축법상의 용도변경은 되어 있지 않은 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 3. 4층의 주택부분은 비록 각 세대가 사용에 있어서는 각 독립한 주거생활을 영위하도록 되어 있기는 하나, 사회관념상 독립한 거래의 객체가 될 정도로 되어 있다고 보기 어려우므로(위 건물부분은 불법하게 구조변경되어 있는 것이므로 당국의 시정명령에 따라 복구되어야 한다) 공동주택에 해당하지 않는다고 판단하였다.

2. 구 지방세법시행령 제142조 제1항 제2호 (1)목(1993.12.31. 대통령령 제14041호로 개정되기 전의 것)은 주택을 "주거용에만 공할 수 있도록 건축된 건물로서 상시 주거용으로만 사용되고 있는 건물, 다만 1동의 건물이 주거와 주거 이외의 용도에 공하여지고 있는 경우에는 주거용에 공하여지는 부분만을 주택으로 보며, 아파트 또는 연립주택 등 공동주택의 경우에는 1세대가 독립하여 구분사용할 수 있도록 구획된 부분(전용면적을 말한다)을 1구의 주택으로 본다."라고 규정하고 있는바, 대지 및 건물의 벽, 복도, 계단 기타 설비 등의 전부 또는 일부를 공동으로 사용하는 각 세대가 하나의 건축물 안에서 각각 독립된 주거생활을 영위할 수 있는 구조로 된 주택으로서 사회관념상 독립한 거래의 객체가 될 정도가 되어 그 실질에 있어 공동주택에 해당한다면, 비록 단독주택으로 건축허가를 받아 건축물관리대장상 단독주택으로 등재되었다거나 건축주 한사람 앞으로 소유권보존등기가 경료되었다 하더라도 공동주택으로 봄이 상당하고(당원 1993.8.24. 선고 92누15994 전원합의체 판결; 1993.8.24. 선고 93누7075 전원합의체 판결 참조), 여기서 사회관념상 독립한 거래의 객체가 될 정도라 함은 구분소유권의 객체가 될 수 있는 것을 뜻한다 할 것인데, 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다 할 것이다(당원 1993.3.9. 선고 92다41214 판결 참조).

한편, 재산세는 현황부과가 원칙이므로 과세대상물건이 공부상의 등재상황과 사실상의 현황이 상이할 경우에는 사실상의 현황에 의하여 재산세를 부과하는 것이고(지방세법시행령 제139조), 피고 역시 이 사건 건물의 3, 4층을 사실상의 현황인 주택으로 보고 재산세를 부과한 것이지, 공부상의 용도인 목욕탕으로 보고 과세한 것은 아니므로, 구조가 불법으로 변경되었다는 사정은 위 주택부분이 공동주택에 해당하는지 여부를 판단하는데 있어 영향을 미치는 것은 아니라고 할 것이다.

이 사건에 있어서 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 건물 3, 4층의 주택부분은 각 세대가 사용에 있어서 각 독립한 주거생활을 영위하도록 되어 있다면, 원심으로서는 나아가 위 주택부분이 각 세대별로 구조상의 독립성이 있는지를 심리한 다음 공동주택에 해당하는지 여부를 판단하였어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 이점에 대하여 심리하지 아니한 채 불법으로 구조가 변경되었다는 이유만으로 위 주택부분이 공동주택에 해당하지 않는다고 판단하였으니 원심판결에는 공동주택과 재산세 현황부과에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것이라고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

3. 그리고 원심이 확정한 바와 같이 피고는 1993.6.11. 원고에게 위 건물에 관하여 재산세 금 4,580,940원 등의 부과처분을 하였다가 같은 해 7.24. 5층 부분 가산율을 잘못 적용하였다 하여 재산세를 금 3,756,400원으로 감액하는 등 감액경정처분을 하였고, 그 후 같은 해 8.24. 다시 점포 등의 면적계산을 잘못하였다 하여 재산세를 금 3,878,230원으로 증액하는 등 증액경정처분을 하였다면, 1993.8.24.자 증액경정처분만이 쟁송의 대상이 된다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 당초의 과세처분을 그대로 쟁송의 대상으로 삼고 있으니, 이 점에 있어서도 원심판결은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-부산고등법원 1994. 6. 9. 선고 93구7938 판결】

【주문】 처분청승소

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 과세처분의 경위

갑제1 내지 4호증, 을제1호증, 을제2호증의 1 내지 6, 을제3, 4호증, 을제5호증의 3, 을제6호증, 을제7호증의 1 내지 5, 을제8호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 아래의 사실을 인정할 수 있다.

가. 원고가 1970. 8.경 부산 중구 ○○동 2가 30의 2 대지에 지하1층, 지상5층의 건물을 신축, 완공하여 1976. 12. 24. 준공검사를 받고 1993년도 재산세 부과기준일인 1993. 5. 1.( 지방세법 제189조 )일을 거쳐 현재까지 소유하고 있는데 위 건물의 지하층 중 건평 134.4㎡는 창고로, 건평 114㎡는 점포로, 위 건물의 1층 건평 286.21㎡는 점포들로, 위 건물의 2층 건평 292.73㎡는 목욕탕영업소로, 위 건물의 3층중 58.5㎡는 점포로, 234.23㎡는 주택으로, 위 건물의 4층 건평 292.73㎡는 주택으로 위 건물의 5층 건평 190.68㎡는 주택으로 건축, 개조등 되어 그 용도별로 사용되어 왔으며 위 지상의 구축물 또는 위 건물의 부대시설로 저수조, 저유조, 보일러가 있다.

나. 지방세법 제187조 , 제111조 제2항 단서 , 같은법 시행령 제80조 제1항 제2호 에 의하여 부산직할시장이 정한 1993년도 위 건물의 과세시가표준액은 점포등 부분이 ㎡당 금 129,000원, 주택부분이 ㎡당 금 103,000원, 창고부분이 ㎡당 금 86,000원, 위 저수조는 금 3,426,715원, 위 저유조는 금 103,900원, 위 보일러는 금 248,400원이고, 위 점포등 및 창고부분에 관한 가산율이 10/100이다.

다. 피고가 원고에게 위 건물등에 대한 1993년도 재산세로 1993. 6. 11. 별지의 제1 기재와 같이 점포등의 면적합계를 465.2㎡{114㎡(지하층) + 286.21㎡(1층) + 292.73㎡(2층) + 58.5㎡(3층) + 751.44㎡인데 잘못 계산함}로, 위 5층 주택부분 190.68㎡에 관하여 60/100의 가산율을 적용하는 등으로 하여 과세표준을 계산하고 지방세법 제188조 제1항 제2호 (1) (4)목 등 관계법령에 의한 세율을 적용하여 산정한 재산세 금 4,580,940원, 도시계획세 금 336,390원, 소방공동시설세 금 355,750원, 교육세 금 916,180원의 부과처분을 하였다가 같은해 7. 24. 위 5층 부분에 관하여 60/100의 가산율을 적용한 것이 잘못되었다고 하여 별지의 제2 기재와 같이 산정한 재산세 금 3,756,400원, 도시계획세 금 312,830원, 소방공동시설세 금 336,060원, 교육세 금 751,280원으로 감액경정하였고, 그후인 같은해 8. 24. 위 점포등의 면적계산이 잘못되었다고 하여 별지의 제3 기재와 같이 산정한 재산세 금 3,878,230원, 도시계획세 금 394,050원, 소방공동시설세 금 423,770원, 교육세 금 775,640원으로 다시 증액경정하였다.

2. 원고의 주장에 관한 판단

가. 주장

첫번째로 위 건물 3, 4층의 주택부분은 9가구가 거주하고 있는 다가구의 공동주택이어서 그에 관하여는 가구별로 구분하여 각 가구별 건평에 따른 재산세율을 적용하여야 할 것이므로 이를 1구의 주택으로 보고 합산한 건평에 따른 재산세율을 적용하여 산정한 이사건 처분은 위법하고, 두번째로 피고가 위 건물이 신축된 이래 위 주택부분에 관하여는 가구별로 구분하여 각 가구별 건평에 따른 재산세율을 적용하여 원고에게 재산세를 부과하여 옴에 따라 그와 같은 과세관행이 성립되어 원고는 이를 신뢰하여 왔으므로 이사건 처분은 신의성실의 원칙에 위배된 위법한 것이다.

나. 판단

(1) 첫번째 주장에 관한 판단

(가) 인정사실

갑제1호증, 을제4호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 위 건물 3층의 주택부분은 4가구가, 4층은 5가구가 각 독립하여 생활할 수 있는 구조로 되어 있고 현재 그곳에 9가구가 가구별로 주거하고 있는 사실, 위 건물의 3, 4층 부분은 원래 목욕탕 용도로 건축허가를 받아 준공검사를 마친 것인데 그후 원고가 그 구조를 위와 같이 임의로 개조하여 각 가구별로 임대하고 있으나 건축법상의 용도변경이 되어 있지는 아니한 사실을 인정할 수 있다.

(나) 관련법규

지방세법 제188조 제1항 에 "재산세의 세율은 다음 각호의 정하는 바에 의한다"라고 규정하고 있고 그 제2호에 "건축물 (1) 주택: 주택에 대한 재산세의 세액은 과세표준에 다음의 세율을 적용하여 계산한 금액으로 한다"라고 규정한 다음 과세표준에 따른 누진세율을 규정하고 있고 같은조 제3항에 "제1항의 규정에 의한 과세대상 재산의 구분과 한계는 대통령령으로 정한다" 같은법 시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14041호로 개정되기 전의 것) 제142조 제1항 에 " 법 제188조 제3항 의 규정에 의한 과세대상 재산의 구분과 한계는 다음과 같다" 그 제2호 (1)목에 "주택, 주거용에만 공할 수 있는 건물, 다만 1동의 건물이 주거와 주거 이외의 용도에 공하여지고 있는 경우에는 주거용에 공하여지는 부분만을 주택으로 보며, 아파트 또는 연립주택등 공동주택의 경우에는 1세대가 독립하여 구분 사용할 수 있도록 구획된 부분(전용면적을 말한다)을 1구의 주택으로 본다", 건축법 시행령 별표1(건축물의 용도분류) 제2호에 "공동주택( 주택건설촉진법 시행령 제2조 의 규정에 의한 다음 각목의 주택으로서 가정보육시설을 포함한다) 가.아파트, 나.연립주택, 다.다세대주택", 주택건설촉진법 시행령 제2조 에 " 법 제3조 제3호 의 규정에 의한 공동주택의 종류와 범위는 다음 각 호와 같다. 1. 아파트: 5층이상의 주택, 2. 연립주택: 동당 건축연면적이 660㎡를 초과하는 4층이하의 주택, 3. 다세대주택: 동당 건축연면적이 660㎡이하인 4층이하의 주택"이라고 규정하고 있다.

(다) 판단

위 지방세법 시행령 제142조 제1항 소정의 공동주택의 개념은 건물에 관한 재산세부과의 입법취지에 건축관계 법령규정에 의한 개념을 참작하여 판단하여야 할 것인데 건물에 대한 재산세부과에 관한 법령이 납세의무자가 소유하는 1구당 주택의 과세표준액에 따라 누진세율을 적용함으로써 1구당 과세표준이 큰 주택을 소유하는 납세의무자에게 상대적으로 많은 세금을 부과하게 하고 있는 점 및 위 건축관계법령들에서 본 공동주택의 개념을 종합하여 보면 위 시행령 제142조 제1항 소정의 공동주택은 대지 및 건물의 벽, 복도, 계단 기타 설비등의 전부 또는 일부를 공동으로 사용하는 각 세대가 하나의 건축물 안에서 각각 독립된 주거생활을 영위할 수 있는 구조로 된 주택으로서 사회관념상 독립한 거래의 객체가 될 정도인 것을 의미한다고 할 것인 바, 위 인정사실에 의하면 위 건물 3, 4층의 주택부분이 비록 각 세대가 사용에 있어서는 각각 독립한 주거생활을 영위하도록 되어 있기는 하나 사회관념상 독립한 거래의 객체가 될 정도로 되어 있다고는 보기 어렵고(위 건물부분은 불법하게 구조변경되어 있는 것이므로 당국의 시정명령에 따라 복구되어야 한다) 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 위 주장은 이유없다.

(2) 두번째 주장에 관한 판단

국세기본법 제15조 에 "납세자가 그 의무를 이행함에 있어서는 신의에 좇아 성실히 이행하여야 한다. 세무공무원이 그 직무를 수행함에 있어서도 또한 같다", 같은법 제18조 제3항 에 "세법의 해석 또는 국세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 후에는 그 해석 또는 관행에 의한 행위 또는 계산은 정당한 것으로 보며, 새로운 해석 또는 관행에 의하여 소급하여 과세되지 아니한다"라고 규정하고 있는 바, 위 국세기본법 제18조 제3항 의 이른 바 비과세관행이 성립하려면 상당한 기간에 걸친 과세누락이나 이에 준하는 불과세가 있었다는 것만으로는 부족하고 과세관청 자신이 그 사항에 관하여 세금을 부과할 수 있음을 알면서도 어떤 특수사정때문에 과세하지 않는다는 의사가 있고 이와 같은 의사가 명시적 또는 묵시적으로 표시되는 등의 경우에 성립하는 것이라고 할 것이어서 가사 피고가 위 건물의 신축이래 위 건물 3, 4층의 주택부분에 관하여 가구별로 구분하여 각 가구별 건평에 따른 재산세율을 적용하여 원고에게 재산세를 부과하여 왔다고 하더라도 단지 그와 같은 사유만으로는 그러한 비과세관행이 성립되었다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라 이사건 처분이 소급과세에 해당하는 것도 아니므로 이사건 처분이 비과세관행이나 신의성실의 원칙에 반한다는 위 주장도 이유없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 주장은 이유없고 세액산출의 방식과 계산도 정당하다고 판단되므로 이사건 처분의 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유없어 이를 기각하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

【참조조문】

주택건설촉진법 제3조 제3호 , 민법 제215조