1. 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 납세고지서에는 「지방세법」제1조, 제25조 및 같은법시행령 제8조에서 정하는 모든 사항이 기재되어 있고 과세대상별로 과세시가표준액의 산정근거를 밝히는 것은 위 법령에서 요구하는 납세고지서의 기재사항이 아니라는 등의 이유로 이 사건 부과처분은 절차상의 하자가 있어 위법하다는 원고의 주장을 배척하였다.

그러나, 행정소송에 있어서 쟁송의 대상이 되는 행정처분의 존부는 소송요건으로서 직권조사사항이라 할 것이고, 설사, 그 존재를 당사자들이 다투지 아니한다 하더라도 그 존부에 관하여 의심이 있는 경우에는 이를 직권으로 밝혀 보아야 할 것이다(당원 1986.7.8. 선고, 84누653 판결; 1983.12.27. 선고, 82누484 판결 참조).

그런데, 을 제1호증의 3(신고 및 자진납부계산서)의 기재와 증인 김성수의 증언에 의하면 원고가 「지방세법」제111조 제2항, 제120조에 따라 과세표준과 세액을 신고하였음을 알 수 있고 이로써 원고의 취득세 본세 납세의무가 확정되는 것이므로 그 뒤 원고에게 납세고지서(을 제1호증의 4)가 발부되었다 하더라도 이는 취득세 본세에 관한 한 이미 확정된 조세채무의 이행을 명하는 징수처분에 지나지 않고 여기에 피고의 과세처분이 있었다고 볼 것은 아니다.

따라서, 이 사건 소 중 취득세 본세 부과처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하여 각하되어야 함에도 불구하고 그 처분이 있다는 전제 아래 그 처분의 적법 여부를 판단한 원심의 조치는 신고납세방식의 취득세에 있어서 납세의무의 확정에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결결과에 영향이 있으므로 원심판결 중 이 부분은 취득세 본세 부과처분이 있음을 전제로 하는 상고이유를 판단할 필요도 없이 파기를 면치 못한다 할 것이다.

2. 가산세 부과처분의 위법을 전제로 하는 나머지 상고이유를 함께 본다.

원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고가 소외 김성욱으로부터 이 사건 부동산을 이혼 위자료조로 취득한 것이라면 그 취득에 대한 조세채권은 당연히 발생하고 그 뒤 원고가 김성욱에게 이 사건 부동산을 반환하기로 약정하고

원인무효를 원인으로 한 소유권이전등기말소청구소송의 형식을 취하여 원고 명의의 소유권이전등기를 말소하였다 하여 이미 성립한 조세채권의 행사에 영향을 줄 수 없다 할 것이다(당원 1991.5.14. 선고, 90누7906 판결; 1988.10.11. 선고, 87누377 판결 참조).

한편, 피고가 부산직할시 건물과세시가표준액표의 가감산특례에 따라 엘리베이터가 있는 건물이라 하여 20%를 가산하여 산출된 건물의 과세시가표준액과 이와 별도로 산출된 엘리베이터와 수조의 각 과세시가표준액을 토지의 과세시가표준액에 합산하고

여기에 소정의 세율을 적용하여 산출된 취득세 본세액을 기준으로 가산세를 부과한 것은 「지방세법」제104조 제4호, 같은법시행령 제75조의2, 제76조 제1항과 같은 법 제111조 제2항, 같은법시행령 제80조 제1항 제2호, 같은법시행규칙 제40조의5 제1호 등 관계법령의 규정취지에 따른 것으로 적법하다.

같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 계약해제와 원인무효, 이중과세 또는 취득세 과세대상에 관한 법리오해의 위법이 없다.

논지는 모두 이유가 없다.

3. 그러므로, 원심판결 중 취득세 본세 부과처분의 취소청구에 관한 원고 패소부분을 파기하여 이 사건 소 중 위 청구부분에 관하여는 당원이 자판하기에 충분하므로 이 부분 소를 각하하고, 원고의 나머지 상고를 기각하며, 소송총비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-부산고등법원 1993. 12. 17. 선고 93구1954 판결】

【주 문】 처분청승소

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 이 사건 부과처분의 경위

을제1호증의 1, 2, 4, 5, 6, 을제2호증의 3, 4의 각 기재와 증인 김성수의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고의 남편인 소외 김성욱 소유이던 부산 남구 남천동 558의 8대 347㎡ 및 동 지상 철근 콘크리트조 슬래브지붕 5층 근린생활시설 1층 200.60㎡, 2층 200.60㎡, 3층 204.82㎡, 5층 191.56㎡, 지하 289.40㎡(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 대하여 1992. 7. 30 부산지방법원 남부등기소 접수 제4008호로 같은달 30 증여를 원인으로 원고명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 그러자 피고는 1992. 10. 12 원고에게 이 사건 부동산의 과세표준액을 금413,702,000원으로 보고 별지 제1 기재와 같이 산출한 취득세 금9,928,840원(국고금단수계산법에 따라 10원미만은 버림)을 부과, 고지한 사실을 각 인정할 수 있다.

2. 이 사건 부과처분의 위법성 여부에 대한 판단

가. 원고의 주장

원고는 첫째 「지방세법」제1조 제1항 제5호 에 의하면 피고는 취득세를 부과징수함에 있어 세액 및 그 산출근거를 명시한 고지서를 발부하여야 하는데 위 세액산출근거를 명시할려면 과세대상과 과세대상을 평가한 과세가액을 밝혀야 하는 바 이 사건 납세고지서에는 과세대상이 특정되어 있지 아니하고 과세대상별 과세시가표준액이 어떻게 산정되었는지 알 수 없으며 세율표시도 20/1000인데 2/100로 표시되어 있는 등의 형식적 절차상의 하자가 있으므로 실체적인 점에 더 나아가 판단할 필요없이 이 사건 부과처분은 위법하다는 것이며, 둘째 소외 김성욱과 가정불화로 인한 잦은 부부싸움 끝에 1992. 7. 30 협의이혼하기로 하되 이 사건 부동산 중 1층부분만 증여받기로 약정하고 동 소외인으로부터 이전등기에 필요한 인감증명서와 인감도장을 교부받은 것을 기화로 이 사건 부동산 전부에 대하여 원고명의로 위와 같은 소유권이전등기를 경료한 바 있으므로 위 원고명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기이므로 이 사건 부과처분은 위법하다는 것이며, 셋째 가사 위 주장이 이유가 없다 하더라도 소외 김성욱이 원고에게 이 사건 부동산을 증여한 후에 이 사건 부과처분이 있기 전인 1992. 9. 4 위 증여계약을 합의해제한 사실이 있으므로 이 사건 부과처분은 위법하다는 것이며, 넷째 가사 원고에게 취득세를 부과하더라도 이 사건 부동산의 과세표준액은 금319,270,600원이므로 이를 기준으로 하여 부과하여야 한다고 주장한다.

나. 당원의 판단

(1) 원고의 첫째 주장에 대하여 본다.

(가) 「지방세법」제1조 제1항 제5호 에는 납세고지서란 납세의무자가 납부할 지방세에 대하여 그 부과의 근거가 되는 법률 및 지방자치단체의 조례의 규정, 납세의무자의 주소, 성명, 과세표준액, 세율, 세액, 납기, 납부장소, 납기내까지 미납한 경우에 취하여 질 조치 및 부과의 위법 또는 착오가 있는 경우의 구제방법등을 기재한 문서로서 당해 지방자치단체가 작성한 것을 말한다고, 같은법 제25조 제1항 에는 지방세를 징수하고자 할 때에는 지방자치단체의 장 또는 그 위임을 받은 공무원은 납세의무자 또는 특별징수의무자에 대하여 납부 또는 납입할 금액, 기한, 장소 기타 필요한 사항을 기재한 문서로서 납부 또는 납입의 고지를 하여야 한다고, 같은법 시행령 제8조에는 납세고지서에는 납부 또는 납입할 지방세의 연도와 세목, 납부 또는 납입기한과 금액, 세액의 산출근거와 납부 또는 납입장소를 기재하여야 한다고 각 규정되어 있다.

(나) 한편 을제1호증의 4의 기재에 의하면 피고가 1992. 10. 12 원고에게 고지한 납세고지서에는 부과근거법령란에는 「지방세법」제121조 가, 납세의무자의 주소, 성명란에는 부산직할시 중구 부평동 3가 76의 28번지 백영채로, 과세대상란에는 남천동 558의 8 증여로, 과세표준액란에는 금413,702,000원이, 세율란에는 2/100 × 1.2로, 세액란에는 1992년도 수시분 취득세 금9,928,840원으로, 납부기한란에는 1992. 10. 31로 각 기재되어 있고 납부장소와 납기내까지 미납한 경우에 취하여 질 조치 및 부과의 위법 또는 착오가 있는 경우의 구제방법등은 부동문자로 인쇄되어 있는 사실을 인정할 수 있는 바 그렇다면 이 사건 납세고지서에는 위 「지방세법」제1조 , 제25조 , 같은법 시행령 제8조 에서 정하는 모든 사항이 기재되어 있음을 알 수 있으며 원고가 주장하는 바와 같은 과세대상별 과세시가표준액의 산정근거를 밝히는 것은 위 법령에서 요구하는 납세고지서의 기재사항이 아니며 세율을 20/1000으로 표시하여야 할 것을 2/100로 표시하였다 하여 어떤 위법이 있는 것이 아니므로 원고의 위 주장은 이유없다 할 것이다.

(2) 원고의 둘째 주장에 대하여 본다.

원고의 위 주장사실에 일부 부합하는 듯한 갑제4호증의 기재와 증인 김성욱의 일부증언(뒤에 믿는 부분 제외)은 뒤에 인정하는 사실에 비추어 믿을 수 없고 달리 이를 인정할만한 아무런 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유없다 할 것이다.

(3) 원고의 셋째 주장에 대하여 본다.

(가) 갑제1호증, 갑제2호증, 갑제3호증의 1, 2, 을제2호증의 1 내지 4의 각 기재와 위 증인의 일부증언(앞에 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 위 소외인은 약 30년간 부산대학교에 교수등으로 재직하다가 1992. 2. 28 정년퇴직하였는데 퇴직하기 전인 1990. 9. 17 사채를 빌려 이 사건 부동산을 취득하였으나 위 퇴직시 받은 퇴직금 152,066,790원으로 사채를 일부 갚고도 부채가 많이 남아 과다한 이자지출로 생활이 쪼들리게 되자 원고와 잦은 부부싸움 끝에 1992. 7. 30 협의이혼하기로 하여 위자료조로 이 사건 부동산 전부를 원고에게 넘겨주기로 약정하고 위 이전등기에 필요한 인감증명서와 인감도장을 원고에게 교부한 사실, 원고는 그 다음날 이 사건 부동산에 대하여 앞서 본 바와 같이 증여를 원인으로 하여 원고명의로 소유권이전등기를 경료하고 그 다음날인 같은해 8. 1 협의이혼신고도 필하였으나 같은달 18 동소외인과 다시 화해하여 재차 혼인신고를 필함과 동시에 이 사건 부동산의 소유권을 원고에게 돌려 주기로 약정하고 그 방법으로 동 소외인이 원인무효소송을 제기하여 승소판결을 받으면 취득세등이 부과되지 않을 것으로 생각한 나머지 1992. 9. 4 동 소외인으로 하여금 원고를 상대로 부산지방법원 92가합18910 원인무효로 인한 부동산소유권이전등기말소등기청구소송을 제기하게 하여 의제자백으로 1992. 10. 31 원고패소판결을 선고받고 항소를 포기하여 그 시경 동 판결을 확정시켜 1992. 11. 23 이 사건 부동산에 대한 원고명의의 소유권이전등기를 말소시킨 사실을 각 인정할 수 있다.

(나) 위 인정사실에 의하면 원고가 이 사건 부동산을 비록 등기원인상으로는 증여를 원인으로 취득한 것으로 되어 있으나 이는 등기형식상의 원인이고 실제로는 위자료조로 이 사건 부동산을 취득한 것이며 그 후 동 소외인과 재결합하여 혼인신고를 필하면서 위자료조로 취득한 이 사건 부동산을 다시 동 소외인에게 반환하기로 약정하되 그 형식을 원인무효로 인한 부동산소유권이전등기청구소송을 통하여 그 확정판결로 위 원고명의의 소유권이전등기를 말소한 것으로 이를 가리켜 증여계약의 합의해제라고 볼 수 없으며 이미 위 위자료조로 원고가 이 사건 부동산을 취득한 이상 그 후 재결합하면서 위 위자료조로 받은 이 사건 부동산을 다시 반환하기로 약정하였다고 하더라도 이미 성립한 원고에 대한 조세채권에는 영향을 줄 수 없다 할 것이고 또한 그렇게 해석하는 것이 실질과세의 원칙에 합당하다 할 것이며, 가사 원고와 동 소외인의 위 행위가 증여계약의 합의해제에 해당한다손 치더라도 취득세는 그 부동산의 취득행위를 과세객체로 하여 부과하는 행위세이므로 그에 대한 조세채권은 그 취득행위라는 과세요건사실이 존재함으로써 당연히 발생하는 것이고 등기여부와 상관없음은 물론이고 일단 적법하게 취득한 다음에는 그 후 합의에 의하여 계약을 해제하고 반환하는 경우에도 이미 성립한 조세채권의 행사에 영향을 줄 수 없다고 할 것이므로( 대법원 1988. 10. 11.선고 87누377 판결 ) 원고주장과 같이 원고가 이 사건 부동산을 증여받은 후에 증여계약을 합의해제하여 원고명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도 증여로 인한 이 사건 부동산의 취득에 대한 원고의 취득세 납부의무가 위 합의해제로 인하여 소멸한다고 볼 수는 없는 것이어서 원고의 위 주장도 이유없다.

(4) 원고의 넷째 주장에 대하여 본다.

을제1호증의 2, 3, 5, 6, 을제2호증의 3, 4의 각 기재와 위 증인 김성수의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면 이 사건 부동산 중 대지의 1992. 7. 30 당시의 등급은 229등급으로 부동산 과세시가표준액표상 ㎡당 가액이 금317,000원이며, 건물은 1988년 신축한 철근 콘크리트 스라브로 연건평이 1,291.8㎡이며 건물 과세시가표준액은 ㎡당 금162,000원이며 위 건물에는 1988년에 설치된 교류기어드형 8인용 에레베이타와 용량 20톤인 철근 콘크리트 탱크로 된 수조가 설치되어 있는데 부산직할시가 1992. 1. 1부터 시행하는 건물 과세시가표준액표 제4항의 가감산특례에 따르면 자동승강기가 있는 건물에 대하여는 20%, 5층이상 10층이하 건물에 대하여는 10%의 가산을 하게끔 규정되어 있는 사실, 한편 부산직할시가 1992. 1. 1부터 시행하는 기타 물건 과세시가표준액표에 의한 승용에레베이타 과세시가표준액 산출방법은 (기준과표 + 층별증감액 + 인원증감액) × 잔가율이며, 수조 과세시가표준액 산출방법은 {기준과표 + (1㎡ 증감과표 × 증감부피)} × 잔가율이며 이 사건 건물의 에레베이타와 같은 종류의 교류기어드형(속도 1분당 60m, 6층기준 기준인원 10명) 기준과표는 금40,271,000원이며 1층 증감시는 금1,176,000원이며 1인 증감시는 금376,000원이고, 수조의 기준과표는 철근 콘크리트조 50㎥는 금1,852,000원이며 1㎥ 증감시 금26,000원이며 위 에레베이타의 감가율은 0.05이고 수조의 감가율은 0.0225인 사실을 각 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하여 이 사건 부동산의 과세시가표준액을 산출하여 보면 별지 제2 기재와 같이 금413,702,000원이 됨은 계산상 명백하므로 원고의 위 주장도 이유없다 할 것이다.

3. 결론

결국 달리 위법사유 있음을 찾아 볼 수 없는 이 사건에 있어서 피고의 이 사건 처분은 정당하고 이 사건 처분이 위법함을 전제로 하여 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.