원고소송대리인의 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 법인이 1987.2.3. 대도시인 인천시에서 설립되었는데, 1991.5.9. 및 1991.7.8. 같은 시에 있는 이 사건 토지를 취득하여 소유권이전등기를 경료한 사실 및 피고가 원고의 위 소유권이전등기는 지방세법(1993.12.27. 법률 제4611호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제138조 제1항 제3호, 같은법시행령 제102조 제2항 소정의 대도시 내 법인이 설립 이후 5년 이내에 취득한 부동산등기라 하여 등록세를 중과한 사실을 인정한 다음,

원고의 다음과 같은 주장 즉, 원고법인이 이 사건 토지를 취득한 것은 공업배치및공장설립에관한법률 소정의 도시형업종인 여자용 기성외의 제조공장을 신설하기 위한 것이므로 이 사건 토지의 취득등기는 도시형업종 공장의 신설에 따른 부동산등기로서 등록세 중과대상에서 제외되어야 한다는 주장에 대하여, 원고 법인의 위 등기에 대한 등록세 중과납부의무는 등기 당시에 성립하는 것이므로

위 등기 당시 또는 적어도 건축허가 신청 당시 이 사건 토지를 도시형업종 공장의 신·증설을 위한 공장부속토지로 사용하였다고 볼 아무런 증거가 없는 이상 그 후 원고 법인이 이 사건 토지 상에 공장건물을 신축하였다 하더라도 등록세 중과납부의무가 소급하여 소멸된다고 할 수 없다는 이유로 원고의 주장을 배척하였다.

그러나, 「지방세법」제138조 제3항, 같은법시행령(1994.12.31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것) 제102조 제5항, 같은법시행규칙(1994.12.31. 내무부령 제633호로 개정되기 전의 것) 제55조, 제47조의2의 각 규정을 종합하면, 도시형업종 공장의 신·증설에 따른 부동산등기는 「지방세법」제138조 제1항 제4호는 물론 제3호의 등록세 중과대상으로부터도 제외되는 것이라고 보아야 할 것인데,

위 도시형업종 공장의 신·증설에 따른 부동산등기라는 것은 그 등기 대상 부동산의 취득목적이 도시형업종 공장의 신·증설에 있으면 되는 것이지 등기 당시 그 부동산을 도시형업종 공장의 건축물 및 부속토지 등으로 사용하였음을 요하는 것은 아니라 할 것이다(대법원 1994.11.8. 선고 94누3896 판결 참조).

그렇다면, 원심으로서는 이 사건 토지의 취득 목적이 도시형업종인 여자용 기성외의 제조공장을 신설하기 위한 것인지를 심리하여 그 취득등기가 등록세 중과대상인지의 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 그 설시와 같은 이유로 원고의 주장을 배척하고 말았으니, 원심에는 등록세 중과대상에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유로 지적하는 바는 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 1995. 8. 23. 선고 95구5105 판결】

【주문】 처분청승소

1.원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

1.이 사건 처분의 경위

갑 제 1，11호증，갑 제 2，3，4，9，23호증의 각 1，2，갑 제 10호증의 1 내지 4의 각 기재에 증인 ○○의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1987. 2. 3. 섬유제품(여자용 기성외의) 제조 및 판매업， 임가공업，무역업 등을 목적으로 대도시인 인천광역시 내에 설립된 법인으로서 1991.5. 9. 인천광역시 북구(부평구로 명 칭 이 변경되었다) 부평동 ○○의 10 대 194㎡ 및 부평동 ○○ 의 12 대 438.2㎡( 그 중 20.61㎡ 는 1991.7. 8. 소유권이전등기를 하였다) 합계 632.2㎡ 의 토지(이하 이 사건 토지라 한다)를 취득하여 원고앞으로 소유권이전등기를 경료하고 등록세 금 22，387，750 원， 교육세 금 4，477，550 원을 자진납부하였는데， 피고는 1994. 7. 11.위 토지의 과세표준액 금 746，258，400원에 대하여 「지방세법」제138조 제1항 제3호， 동법 시행령 제102조 제2항 소정의 대도시내 선설법인이 5년 이내에 취득한 부동산은 일반세율 1，000분의 30에 5배를 중과한다는 규정에 따라 산정한 등록세 금 111，938，760원， 교육세 금 22，387 ，750원에서 원고가 자진납부한 위 등록세액 및 교육세액을 공제한 나머지 등록세 89，551 ，010 원， 교육세 금 17，910 ，200 원을 부과ㆍ고지하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정할 수 있다.

2. 이 사건 처분의 적법여부 가.원고는 종전에 인천 북구 부개동 283의 13 지상의 공장을 임차하여 사용하였였는데 장소가 협소하고 수출물량이 증가하여 이 사건 토지를 자가공장의 신축이 전부지로 사용하고자 취득하였는데，준주거지역으로 공장용 건물의 신축이 불가능하기에 추후 용도변경할 계획으로 우선 근린생활시설을 건축하고자. 1991.12. 18. 피고에게 건축허가선청을 하였으나 당국의 건축허가제한조치 인하여1992. 12. 31.까지 건축이 규제되었고， 그 규제가 해제된 후 1993. 6. 2. 건축허가를 받아 1994.2. 26. 지하 1층， 지상 5층의 근린생활시설 건물 연면적 1，812.05㎡ 를 준공하였으며，같은 해 4. 11. 신축건물로 공장시설을 이전하였고， 같은 해 5. 23. 무단 용도변경이에 대하여 이행강제금 4，100，000 원을 부과반아 납부한 다음 같은 해 6. 28. 공장등록증을 조건부로 발급받았으며， 같은 해 12. 30 일반공장(봉제공장)으로 용도를 변경하였는 바，원고의 여자용 기성외의 제조업종은 공업배치 및 공장설립에 관한 법률 제28조， 같은 법 시행령 제34조 별표 2 소정의 도시형업종으로서 이 사건 토지는 취득 당시부터 도시형 업종공장의 부속토지에 해당하여 「지방세법 시행령」제102조 제5항， 같은 법 시행규칙 제55조， 제47조의 2 규정에 따라 등록세를 중과세할 공장의 범위에서 제외되므로 피고의 이 사건 부과처분은 위법하다고 주장한다.

나. 지방세법(1991.12. 14. 법률 제 4415호로 개정되기 전익 것， 이하 법이라고만한다) 제124조는 등록세는 재산권 기타 권리의 취득 ㆍ이전 ㆍ변경 또는 소멸에 관한 사항을 등기 또는 등록하는 경우에 그 등기 또는 등록을 받는 자에게 부과하며， 제130조는 부동산에 관한 등록세의 과세표준은 취득 당시의 가격으로 하며(제1항), 제131조 제1항은 부동산에 관한 소유권의 취득등기원인이 상속， 무상 이외의 원인인 경우 등록세율을 부동산 가액의 1000분의 30으로 하며(제3호 제2목)， 제138조 제1항은 대도시 내의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시 내로의 법인의 본점ㆍ주사무소 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립ㆍ설치 ㆍ전입 이후의 부동산등기(제 3호) 및 대도시 내에서의 공장의 신설 또는 증설에 따른 부동산등기(제 4호)는 그 세율을 제131조에 규정한 당해 세율의 5배 로 한다고 규정하고， 제3항은 제1항의 규정에 의한 등록세 중과세의 범위와 적용 기타 펄요한 사항은 대통령령으로 정하며， 동법 시행령(1991.12. 31.대통령령 제13536호로 개정되기 전의 것， 이하 같다) 제102조 제2항은 법 제138조 제1항 제3호에서 "그 설립 ㆍ설치 ㆍ전입 이후의 부동산동기"라 함은 법인 또는 지점 둥이 설립 ㆍ설치 ㆍ전입 이후 5년 이내에 취득하는 업무용 ㆍ비업무용 또는 사업용 ㆍ비사업용을 불문한 일체의 부동산등지를 말하고， 이 경우 일체의 부동산등기에는 공장의 신설ㆍ증설ㆍ공장의 승계취득， 당해 대도시 내에서의 공장의 이전 및 공장의 업종변경에 따르는 부동산등기를 포함한다고 규정하고 있다.

등록세 중과세대상인 「지방세법」제138조 제1항 제3호 소정의 "그 설립 ㆍ설치 ㆍ전입 이후의 부동산등기"라 함은 법인 또는 지점등이 설립ㆍ 설치ㆍ전입 이후 5년 이내에 그사업에 사용하기 위하여 취득하는 일체의 부동산등기(법인의 비업무용 토지의 취득등기를 포함한다)를 말하므로 위 요건에 해당하는 부동산등기는 법인의 업무용 토지이기 나 l비업무용 토지이거나를 불문하고 중과세대상이 되는 것이므로( 대법원 1986. 10. 28. 선고， 85누629 판결)，대도시내에 원고 회사가설립된 후 5 년 이내에 사업용에 공하기 위하여 취득한 본건 토지에 관한 소유권이전동기는 위 규정에 따른 등록세 중과세대상이 되는 부동산취득등기에 해당된다고 할 것이고， 대도시 내에서 법인의 설립 등에 따른 부동산등기에 있어서 등록세 중과의 과세요건은 부동산등기와 법인의 설립 등이라는 두 가지 요건을 모두 갖추어야 충족되고， 이에 관한 요건을 모두 충족할 때에 납세의무가 성립된다고 할 것이다(대법원 1994.5.10. 선고 93누22135 판결 참조).

따라서 원고의 이 사건 토지에 대한 등록세 중과납부의무는 등기 당시에 성립하는것이고 원고가 등기할 당시 또는 적어도 건축허가 선청 당시 이 사건 토지를 도시형업업종 공장의 신설 또는 증설을 위한 공장부속토지로 사용하였다고 볼 아무런 증거가 없는 이상 그 후 원고가 이 사건 토지상에 공장건물을 신축하였다(원고의 주장 지체에 의하여도 당초 공장신축이 불가능하여 취득등기 후 2 년 9 개월만에 근린생활시설을 신축하였다가 무단으로 용도변경하였다 하여 이행강제금을 납부하고 비로소 용도변경한 것이다)하여 등록세 중과납부의무가 소급하여 소멸된다 할수 없으므로 공장설립 부지로 이 사건토지를 취득하였다는 원고의 주장은 나아가 살펴본 필요없이 이유없다.

3. 결론 그렇다면， 피고의 이 사건 등록세 등 부과처분이 위법함을 전제로 하는 원고의 청구는 이유없어 이를 기각하고. 소송비용은 패소자의 부담으또 하여 주문과 같이판결한다.

【참조조문】

구 지방세법(1993. 12. 27. 법률 제4611호로 개정되기 전의 것) 제138조 제1항 제3호, 제4호, 구 지방세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것) 제102조 제2항, 제3항, 제5항, 구 지방세법시행규칙(1994. 12. 31. 내무부령 제633호로 개정되기 전의 것) 제47조의2, 제55조