전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리를 내용으로 하는 물권이지만, 임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용, 수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 발생하는 채권계약으로서, 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 갖추거나 민법 제621조의 규정에 의한 주택임대차등기를 마치더라도 채권계약이라는 기본적인 성질에 변함이 없다.

이러한 차이와 더불어, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 주택임차인으로서의 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거 규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 것이라는 점( 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결 참조), 주택임대차보호법 제3조의3 제1항에서 규정한 임차권등기명령에 의한 임차권등기와 동법 제3조의4 제2항에서 규정한 주택임대차등기는 공통적으로 주택임대차보호법상의 대항요건인 ‘주민등록일자’, ‘점유개시일자’ 및 ‘확정일자’를 등기사항으로 기재하여 이를 공시하지만 전세권설정등기에는 이러한 대항요건을 공시하는 기능이 없는 점, 주택임대차보호법 제3조의4 제1항에서 임차권등기명령에 의한 임차권등기의 효력에 관한 동법 제3조의3 제5항의 규정은 민법 제621조에 의한 주택임대차등기의 효력에 관하여 이를 준용한다고 규정하고 있을 뿐 주택임대차보호법 제3조의3 제5항의 규정을 전세권설정등기의 효력에 관하여 준용할 법적 근거가 없는 점 등을 종합하면, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마쳤더라도 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 상실하면 이미 취득한 주택임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권을 상실한다고 봄이 상당하다.

원심이 같은 취지에서 원고가 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건인 주민등록을 상실함으로써 동법 제8조 제1항의 소액보증금 우선변제권을 상실하였다고 판단한 것은 옳고, 그 판단에 주택임대차보호법상 우선변제권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-인천지방법원 2004. 11. 5. 선고 2004나7620 판결】

【주문】 피고승소

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

당사자 사이에 다툼이 없는 바와 갑제1, 2, 3, 8호증, 을제1호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 2002. 9. 26. 소외인으로부터 그 소유 별지목록 기재 건물에 관하여 금 17,000,000원에 2002. 9. 27.부터 24월간 전세를 얻어 입주하면서 2002. 10. 29. 위 주소로 전입하였다가, 2002. 11. 4. 그 전세권 설정등기를 경료하고 2003. 4. 21. 포천시 일동면 수입리 548로 전출한 사실 및 한편, 피고은행이 2002. 8. 3. 위 건물에 관하여 채권최고액 금 62,400,000원으로 설정받은 근저당권에 기하여 2003. 4. 3. 인천지방법원 2003타경45191호로 개시된 부동산임의경매 절차에서, 위 법원은 2004. 2. 27. 그 배당기일에서 교부권자인 인천 부평구청에 이어 근저당권자인 피고은행에 나머지 금 19,560,278원을 배당하는 것으로 배당표를 작성하자, 원고가 피고은행에 대한 배당에 관하여 이의를 진술하고 2004. 3. 2. 이 사건 소를 제기한 사실이 인정된다.

이에 원고는 그 주민등록의 이전에 앞서 민법 소정 주택임대차등기 또는 주택임대차보호법 소정 임차권등기명령의 집행에 의한 임차권등기보다 강력한 전세권 설정등기를 경료한 만큼, 주택임대차보호법 소정 소액임차인으로서 위 전세금 중 일부 금 9,794,329원을 우선 배당받을 권리가 있다고 주장한다.

살피건대, 전세권은 목적물에 대한 배타적 용익 및 그 전세금의 우선변제를 내용으로 하는 물권으로, 전세권자는 존속기간의 만료에 따라 그간의 점유 여하를 불문하고 목적물의 경락대금에서 전세금을 우선변제받을 권리를 보유하는 반면, 임차권은 목적물을 용익할 수 있는 채권에 불과하여, 임차권자는 원칙적으로 임차기간의 만료에 따라 임대인을 상대로 그 보증금의 반환을 구할 수 있을 따름인바, 가사 주택 임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권 설정계약을 체결하여 그 등기를 경료한 경우라 할지라도 주택 임차인으로서 가지는 그 대항력 또는 우선변제권과 전세권자로서 가지는 우선변제권은 그 각 근거규정과 성립요건 및 효과 등을 서로 달리하는 별개의 것이므로( 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결 참조), 원고와 같이 이미 그 주민등록을 이전한 전세권자가 그 설정 당시 주택 임차인으로서 대항력 또는 우선변제권을 일시 가졌다 할지라도, 이와 달리 그 등기로 타에 주민등록 및 입주일 등이 공시될 뿐더러 이후 계속적인 점유를 요하지 아니하는 위 주택임대차등기 또는 임차권등기명령의 집행에 의한 임차권등기를 경료한 주택 임차인과 같이 볼 수는 없는 만큼, 대항요건을 상실한 전세권자의 경우 그 대항력 또는 우선변제권이 계속 유지된다고 할 수는 없다 할 것이고, 또한 원고의 주장과 같이 전세권자가 그 임차 주택을 계속적으로 점유하여 왔다 할지라도, 이로써 곧 소액임차인의 우선변제권에 한하여서라도 그 예외를 인정할 사정은 될 수 없다 할 것이다.

그렇다면, 원고는 주택임대차보호법 소정 소액임차인에 해당하지 아니하는 만큼, 이와 반대의 전제에 선 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 건물의 표시 생략]