상고이유를 본다.

「지방세법」제138조, 같은법시행령 제101조 제1항 제5호가 대도시 내에서의 인구집중이나 공해를 방지하기 위하여 대도시 내의 법인설립, 부동산취득 등을 억제하기 위한 조세정책적인 이유에서 일정한 경우 등록세를 중과하면서 그 예외의 하나로 주택건설촉진법 제6조 소정의 건설부에 등록된 주택건설사업자에 대하여는 그 등록세의 중과를 배제하도록 규정하고 있는 바, 그 예외의 취지는 일정한 자격요건을 갖추고 연간 일정한 호수 이상의 주택건설실적이 있는 자에 대하여 건설부에 등록을 하게 한 다음 그 등록된 주택건설 사업자로 하여금 주택의 건설기준이나 규모, 주택의 공급조건, 방법 및 절차에 관하여 엄격한 기준을 설정하여 이를 준수하게 하는 등의 규제를 함과 아울러 주택건설을 촉진함으로써 대도시 내의 주택이 없는 국민의 주거생활의 안정을 도모하고 그 주거수준의 향상을 기하는데 있다 할 것이므로(당원 1992.11.10.선고 91누10077판결), 그러한 주택건설업자가 주택건설용 토지를 취득하여 그 토지 위에 위 시행령 제101조 제1항 제5호 소정의 3년이내 주택건설에 착공하는 경우는 물론 그 토지가 타인 소유의 인접 토지와 혼재되어 있고 그 토지의 형상이나 위치에 비추어 그대로 주택건설에 착공하는 것은 토지의 효율적 이용이라는 측면에서 적합하지 아니하다고 판단되어 그 토지중 일부 필지의 토지를 인접토지와 상호 교환한 다음 교환대상에서 제외된 나머지 토지와 교환받은 토지를 단의 택지로 하여 취득후 3년이내 그 지상에 주택건설에 착공한 경우도 그 실질은 원래의 토지위에 주택건설에 착공한 경우와 다를 바 없으므로 이러한 경우 역시 위 입법취지에 비추어 등록세 중과대상에서 배제된다고 봄이 상당하다.

원심은 주택건설촉진법 제6조에 의하여 등록된 주택건설사업자인 원고가 1992.8.10. 주택건설용으로 취득한 원심판결 별지 제1목록 기재 토지 6필지 중 그 기재의 1,5,6 토지 합계 10,318.7평방미터를 1993.1.20. 소외 부산직할시도시개발공사 소유인 인접토지인 원심판결 토지 별지 제2목록 기재 6필지 합계 10,986.2평방미터와 교환한 후 1993.2.3. 부산직할시장으로부터 원심판결 별지 제1목록 기재 토지 중 교환대상이 아니었던 2,3,4 토지 및 교환받은 원심판결 별지 제2목록 기재 토지를 전체의 택지로 한 주택건설사업계획의 승인을 얻어 같은 해 3.14. 그 지상에 주택건설을 착수하고, 위 부산직할시도시개발공사 또한 1993.5. 19. 원고로부터 교환해 간 토지를 포함한 일단의 토지 위에 주택건설에 착공한 사실을 각 인정한 다음 원고가 위와 같이 토지의 효율적 이용을 위하여 주택건설용으로 취득한 토지 중 일부의 토지를 인접토지와 서로 교환하여, 취득 후 3년이내 그 지상에 주택건설을 착수한 경우에까지 등록세를 중과한 피고의 이 사건 부과처분은 관계법령의 입법취지에 비추어 위법하다고 판단하였는 바, 이러한 원심의 판단은 당원의 위와 같은 견해에 따른 것으로 정당하고 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-부산고등법원 1995. 1. 13. 선고 93구7990 판결】

【주문】 처분청패소

1. 피고가 1993. 5. 10. 원고에 대하여 한 등록세1,124,323,690원 및 교육세224,864,730원의 부과처분은 이를 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 이 사건 처분의 경위

원고회사는 주택건설사업 및 대지조성사업 등을 목적으로 1989. 3. 9. 부산 0구 00동 142의 16(1991. 12. 31. 부산 0구 00동 69의 2 유진빌딩 5층으로 이전함)을 본점으로 하여 설립된 법인으로서, 1989. 4. 3. 주택건설촉진법 제6조 의 규정에 의한 주택건설사업자로 등록하고, 1992. 8. 10. 별지 제1목록 기재 토지 6필지 합계 15,561.7㎡ 를 주택건설용으로 취득하여 소유권이전등기까지 경료하고 나서 1993. 1. 20. 소외 부산직할시 도시개발공사와 같은 목록 기재 토지 중 1, 5, 6 토지 10,318.7㎡ (이하 이 사건 토지라고 한다)를 나대지 상태로 소외 부산직할시 도시개발공사 소유의 별지 제2목록 기재 6필지 토지 10,986.2㎡ 와 교환한 후 1993. 2. 3. 부산직할시장으로부터 별지 제1목록 기재 토지 중 2, 3, 4 토지 및 별지 제2목록 기재 토지를 대지면적으로 하여 주택건설사업계획승인을 얻어 같은 해 3. 14. 주택건설을 착수하였던바, 피고는 이 사건 토지에 대하여 주택건설에 착수하지 아니하였다는 이유로 원고가 이미 자진신고 납부한 등록세 및 교육세액을 차감한 후 주문 기재와 같은 이 사건 처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 지방세법(1993. 12. 27. 법률 제4611호로 개정되기 전의 것) 제138조 제1항 제3호 는 "대도시 내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시 내로의 법인의 본점·주사무소·지점 또는 분사무소의 전압에 따른 부동산등기와 그 설립·설치·전입 이후의 부동산등기를 하는 때에는 그 세율을 제131조 (부동산등기의 등록세율) 및 제137조 에 규정한 당해 세율의 5배로 한다. 다만 대통령령이 정하는 업종에 대하여는 그러하지 아니하다."는 취지로 규정하고 있고, 위 단서의 규정에서 말하는 대통령령이 정하는 업종에 관하여 그 시행령 제101조 제1항 제5호 는 "해외건설촉진법의 규정에 의하여 면허받은 해외건설업(당해연도에 해외건설실적이 있는 경우의 해외건설에 직접 사용하는 사무실용 부동산에 한한다) 및 주택건설촉진법 제6조 의 규정에 의하여 건설부에 등록된 주택건설사업(주택건설용으로 취득·등기하는 부동산에 한하며, 부동산을 취득한 후 3년 이내에 주택건설에 착공하는 경우에 한한다)"고 규정하고 있으며, 같은조 제2항(1993. 12. 31. 대통령령 제14041호로서 개정되기 전의 것)은 "위 업종을 영위하는 자가 당해 업종에 사용하기 위하여 취득한 재산을 그 등기 또는 등록일로부터 정당한 사유없이 1년이 경과할 때까지 당해 업종에 사용하지 아니하는 경우에는 법 제138조 제1항 본문 의 규정을 적용한다"는 취지로 규정하고 있고, 그 시행령 제102조 제2항 은 " 법 제138조 제1항 제3호 에서 말하는 당해 법인 또는 지점 등의 설립·설치·전입 이후의 부동산등기라 함은 법인 또는 지점등이 설립·설치·전입 이후 5년 이내에 취득하는 업무용·비업무용 또는 사업용·비사업용을 불문한 일체의 부동산등기를 말한다. 이 경우 일체의 부동산등기에는 공장의 신설·증설, 공장의 승계취득, 당해 대도시에서의 공장의 이전 및 공장의 업종 변경에 따르는 부동산취득등기를 포함한다"는 취지로 규정하고 있는바, 위 「지방세법」제138조 제1항 제3호 의 입법취지는 대도시 내의 법인설립과 그에 따른 부동산취득등을 억제하여 대도시 내로의 인구유입에 따른 인구증가의 억제, 경제력집중방지, 공해방지 및 지역경제활성화를 꾀하기 위한 것이며, 그 단서 및 그 시행령 제101조 제1항 제5호 는 그 예외의 하나로서 이는 주택건설을 촉진함으로써 대도시 내의 무주택국민의 주거생활의 안정을 도모하고 그 주거수준의 향상을 기하려는데 있다 할 것이다.

나. 원고법인은 대도시인 부산직할시내에 1989. 3. 9. 설립된 법인이며 주택건설촉진법 제6조의 규정에 의한 주택건설사업자로 등록된 주택건설사업자로서, 위 법인설립 후 5년 이내인 1992. 8. 10. 이 사건 토지를 주택건설용으로 취득·등기한 사실 및 원고가 이 사건 토지를 소외 부산직할시 도시개발공사 소유의 별지 제2목록 기재 토지와 교환함으로서 3년 이내에 주택건설에 착공하지 아니한 사실은 위와 같이 다툼이 없다.

그러나 갑 제3 내지 12, 14, 15호증, 갑 제20, 21호증의 각 1, 2의 각 기재 또는 영상 및 이 법원의 부산직할시 도시개발공사에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면, 별지 제1, 2목록 기재 각 토지는 원래 소외 국(관리청 국방부) 소유로서 육군지도창(측지부대)의 부지로 사용되어 오다가 그 중 별지 제1목록 기재 토지는 원래 소유자이던 소외 양재원에게 소유권이전등기가 경료된 후 위와 같이 원고에게 각 매도되었으며, 별지 제2목록 기재 토지는 소외 부산직할시를 거쳐 소외 부산직할시 도시개발공사에게 소유권이전등기가 경료되었는바, 위 각 토지는 소유자별로 각각 일단의 토지를 이루지 못하고 원고 및 소외 부산직할시 도시개발공사 소유의 토지가 필지별로 나뉘어 혼재되어 있어서 그 토지의 형상이나 위치 그대로의 상태에서 아파트를 건설하는 것은 토지의 효율적 이용에 적합하지 못하였으므로 그 토지의 이용효율을 높이고 용적율을 높여 분양할 아파트의 원가를 절감하는 한편 사업을 조기시행하기 위하여는 토지의 일부를 교환하여 일단의 토지를 조성하여야 하겠다는 양측의 이해가 일치되어 원고 소유 토지의 ㎡당 매입금액은 872,700원이고 소외 부산직할시 도시개발공사 토지의 ㎡당 매입금액이 761,368원으로 원고 소유의 위 토지가 훨씬 고가임에도 불구하고 각 토지의 단가를 일률적으로 ㎡당 761,368원으로 계산하여 원고가 소외 부산직할시 도시개발공사에게 오히려 359,899,000원을 지급하는 원고에게 매우 불리한 조건으로 위와 같이 토지를 교환한 후, 교환한 토지를 포함한 일단의 토지를 아파트의 대지면적으로 하여 원고는 1993. 2. 3. 아파트 4개동 589세대 (전용면적 84.99㎡ 196세대, 전용면적 59.94㎡ 265세대, 전용면적 130.905㎡ 128세대)에 대한 주택건설사업계획승인을 얻어 같은 해 3. 4. 주택건설에 착공하고, 소외 부산직할시 도시개발공사는 1993. 5. 19. 아파트 9개동 1,038세대 (전용면적 59.76㎡ 437세대, 전용면적 84.9㎡ 601세대)에 대한 주택건설사업계획승인을 얻어 1994. 1. 29. 주택건설에 착공하여 1994. 11. 13. 현재 32.86%의 공정을 보이고 있는 사실을 각 인정할 수 있다.

다. 원고가 이 사건 토지를 주택건설의 목적으로 취득한 후 3년 이내에 주택건설을 하지 아니한 것은 위에서 다툼이 없는 사실과 같지만, 원고는 이 사건 토지와 교환한 토지 위에 주택건설을 하였으니 이 사건 토지 위에 주택건설에 착공한 것과 다를바 없다고 할 것이며, 더욱이 이 사건 토지를 교환해 간 소외 부산직할시 도시개발공사가 이 사건 토지 위에 주택건설에 착공하였으니, 이 사건 토지 위에 주택건설에 착공한 실질은 위 교환에도 불구하고 아무런 변함이 없다고 할 것이고, 이러한 교환행위로 말미암아 취득한 토지에 주택건설을 한 경우에까지 등록세를 중과하는 것은 대도시 내로의 인구유입에 따른 인구증가의 억제, 경제력집중방지, 공해방지 및 지역경제활성화를 꾀하기 위한 위 법률규정의 입법취지에도 벗어나는 것으로서, 이와 같은 경우에까지 등록세를 중과한 피고의 이 사건 부과처분은 위법하다고 할 것이다.

3. 결론

그렇다면 피고의 이 사건 처분은 위법하므로 주문과 같이 판결한다.

【참조조문】

지방세법 제138조 제1항 제3호 , 지방세법시행령 제101조 제1항 제5호 , 제102조 제2항