법인세법 시행령 제94조의 2는 소득처분의 유형중 이른바 귀속불명의 경우 대표자에 대한 인정상여처분을 규정한 것으로서 법인세법 제32조 제5항의 위임에 따라 규정된 위임명령이므로 이와 달리 시행령이 집행명령임을 전제로 하는 피고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유 없다.

1. 처분의 경위

원고는 의약품 도․소매업, 수출입업 등을 영위하는 법인으로서 1990. 6. 27. 원고가

백병원으로부터 약품대금으로 받은 어음 6장 중의 1장인 만기일 같은해 8. 31. 액면금 56,741,030원의 약속어음을 대표이사인

안병광이 같은해 8. 2. 인출하여 개인적인 용도에 사용한 사실이 있는데, 원고는 위 어음금이 같은해 8. 31. 보통예금으로 입금된 것처럼 대체기장을 하여 당해 회계연도의 법인세 신고를 한 사실, 피고는 1994. 8. 16. 위 어음금이 원고에게 회수되지 아니하고 위

안병광에게 귀속되었음에도 원고의 보통예금으로 입금된 것처럼 보통예금계정을 과대계상하였다고 보고 위 금액을 익금에 산입하여 법인세경정결정을 하면서 위 금액을 원고회사의 대표이사인 위

안병광에 대한 상여로 인정하여 소득처분한 후 그 상여에 대하여 원고가 원천징수하여야 할 갑종근로소득세 및 그에 따른 방위세로서 주문기재의 각 금액을 부과․고지하는 처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다)을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

2. 처분의 적법여부

가. 당사자의 주장

피고는 위 처분사유와 관계법령의 규정을 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 위

안병광이 위 어음금액을 1990. 10. 20.부터 같은해 12. 27.까지 사이에 전액 원고에게 입금시켰으므로, 위 금액이 회수되지 않은 것을 전제로 한 이 사건 처분은 위법할 뿐만 아니라, 가사 위 금액이 회수되지 않았다고 하더라도 피고가 위 어음금액을 대표자에 대한 상여로 처분한 것은

법인세법(1994. 12. 22. 법률 제4804호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제32조 제5항 및 같은법

시행령 제94조의 2에 근거하고 있으나, 헌법재판소가 1995. 11. 30. 위

법인세법 제32조 제5항은 헌법에 위반되므로 무효라고 결정하였고, 이에 따라 위 법률조항과 이를 위임근거로 하여 규정된

법인세법 시행령 제94조의 2 또한 헌법에 위배된 무효의 규정이라고 할 것이므로 위 무효의 조항들을 근거로 한 이 사건 과세처분은 위법하다고 주장한다.

나. 판단

법인세법 제26조는 내국법인의 법인세 과세표준과 세액의 신고에 관하여 규정하고,

제32조는 제1항 내지

제4항에서 법인세 과세표준 및 세액의 결정과 경정 및 재경정에 관하여 규정하고,

같은조 제5항은

제26조의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 신고하거나

제1항 내지

제4항의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액의 처분은 대통령령이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있었고, 이에 따라

같은법 시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14446호로 개정되기 전의 것) 제94조의2 제1항은 법인세의 과세표준을 신고하거나

법 제32조 제1항 내지

제4항의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액의 처분은 다음 각호의 규정에 의한다고 규정하면서 제1호에서 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음과 같이 이익처분에 의한 상여․배당․기타소득?玲騈?綏?한다. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자(괄호안의 내용 생략)에게 귀속된 것으로 본다고 규정하면서, 가목에서 귀속자가 출자자인 경우에는 그 귀속자에 대한 배당으로 한다, 나목에서 귀속자가 사용인인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여로 한다, 다목에서 귀속자가 법인이거나 사업을 영위하는 개인인 경우에는 기타 사외유출로 한다, 라목에서 귀속자가 외국법인이거나 거주자가 아닌 자로서 출자자인 경우에는 그 귀속자에 대한 배당으로 한다, 마목에서 귀속자가 가목 내지 라목 이외의 자인 경우에는 그 귀속자에 대한 기타소득으로 한다고 각 규정하고 있었다.

그런데, 헌법재판소는 1995. 11. 30. 93헌바32호로써

법인세법 제32조 제5항은 국민의 귄리의무에 관한 기본적 사항에 해당하는 소득처분에 관련된 과세요건을 정함에 있어서 아무런 기준을 제시함이 없이 하위법규인 대통령령에 전적으로 일임함으로써 포괄적으로 위임하여 조세법률주의와 위임입법의 한계에 관한 헌법규정을 위반하였으므로 위헌이라는 결정을 선고하였는 바, 위

법인세법 제32조 제5항에 대한 위헌결정으로 인하여 위 법인세법 규정의 효력이 상실되었음은 물론이고 그 규정의 위임에 따라 마련된

법인세법 시행령 제94조의 2 제1항 또한 그 근거법률의 효력이 상실됨에 따라서 그 효력을 상실하였다고 할 것이고, 위 위헌결정의 효력은 당해 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 이 법원에 계속 중인 이 사건에도 미친다고 할 것이다.

그런데 위

법인세법 제32조 제5항 및 위

시행령 제94조의2의 규정과

구소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문개정되기 전의 것) 제142조 제1항,

제150조 제4항,

같은법 시행령 제198조의 규정에 의하면, 위

법인세법 제32조 제5항과

같은법 시행령 제94조의 2의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금산입 금액을 그 귀속자(귀속이 불분명한 경우에는 회사의 대표이사)에 대한 상여로 인정하여 소득처분하는 경우에는 법인이 세무서장으로부터 소득금액변동통지서를 받은 날에 그 소득금액을 귀속자에게 지급한 것으로 의제되고, 이에 따라 법인은 갑종근로소득세 원천징수의무를 부담하는 것으로 규정되어 있으므로, 결국 인정상여에 의한 소득처분시에 법인의 갑종근로소득세의 원천징수의무는

법인세법 제32조 제5항 및

같은법 시행령 제94조의 2 규정에 의한 소득처분의 효과로 발생한 것이어서 그 근거조항인 위

법인세법 제32조 제5항이 위헌결정으로 효력을 상실한 이상 법인의 갑종근로소득세 원천징수의무도 발생하지 아니한다고 할 것이다(

대법원 1996. 9. 10. 선고 95누12910 판결 참조).

따라서 원고에게 그 대표이사인

안병광에 대한 갑종근로소득세 원천징수의무가 있음을 전제로 한 이 사건 갑종근로소득세 등 부과처분은 원고의 나머지 주장에 관하여 나아가 판단할 필요없이 위법하다 할 것이다.

피고는 헌법재판소의 위헌결정으로

구 법인세법 제32조 제5항의 효력이 상실되었다 하더라도 그와 관련한

동 시행령 제94조의 2는 그 규정형식에 불구하고 그 법적성질이 집행명령으로서 상위법규의 개별적인 위임이 없이도 법집행에 있어서의 통일성과 평등성, 그리고 합리성을 기하기 위해 필요한 세칙을 정하는 것이므로 위 시행령의 상위법규는 위헌결정된

구 법인세법 제32조 제5항에 한정되는 것이 아니고

국세기본법 제14조의 실질과세의 원칙이라던가

법인세법 제9조 제3항 및

동 시행령 제12조 제2항,

국세기본법 제20조 또는

소득세법 제1조,

제2조,

제3조,

제4조,

제7조 및 제2관의 각 규정, 제2절의 각 규정에 근거하는 것이어서 헌법재판소의 위 위헌결정에도 불구하고 손금불산입된 법인의 소득으로서 귀속이 불분명한 사외유출금에 대하여 법인세법 시행령 제94조의 2를 적용하여 대표자의 소득으로 보고 과세하는 것은 적법하다고 주장한다.

그러나

법인세법 시행령 제94조의 2는 소득처분의 유형중 이른바 귀속불명의 경우 대표자에 대한 인정상여처분을 규정한 것으로서

법인세법 제32조 제5항의 위임에 따라 규정된 위임명령이므로 이와 달리 위 시행령이 집행명령임을 전제로 하는 피고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 이 사건 처분은 취소되어야 할 것이므로, 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여, 주문과 같이 판결한다.