상고이유 제1점을 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 이재권 외 6인이 1987.11.4. 소외 주식회사 부산은행으로부터 이 사건 대지 및 건물을 대금 1,167,200,000원에 매수하면서 계약금 116,720,000원은 계약당일, 나머지 대금은 1988.5.3.부터 1992.11.3.까지 10회에 걸쳐 매 6개월마다 금 105,048,000원씩 나누어 지급하기로 약정한 뒤 소외 은행에게 위 계약금 및 1991.5.3.까지의 7회에 걸친 분할금을 각 지급한 사실,

원고는 1991.8.17. 소외 은행 및 이재권 외 6인과 사이에 원고가 매수인의 지위를 승계하기로 하는 내용의 부동산매매갱개계약을 체결하면서 이재권 외 6인에게 그들이 그 때까지 소외 은행에 지급한 대금을 지급하고, 소외 은행에게 같은 날 8회분 분할금을, 1992.2.경 9회분 분할금을 각 지급한 뒤, 1992.4.6. 소외 은행 및 소외 주식회사 양지산업과 사이에 다시 부동산매매갱개계약을 체결하고 매수인의 지위에서 탈퇴한 사실,

그 후 피고는 원고가 이 사건 대지를 취득일로부터 1년 이내에 정당한 사유 없이 고유업무에 사용하지 아니하고 매각처분하였으니 이 사건 대지가 법인의 비업무용 토지에 해당한다는 이유로, 연부취득중인 이 사건 대지 및 건물의 대금으로서 원고가 지급한 계약금 및 연부금의 합계액 중 이 사건 대지 부분에 해당하는 금액을 과세표준으로 하여 취득세를 중과한 사실을 각 인정한 다음, 원고는 단순히 매수인의 지위나 권리만을 승계한 것이 아니라 소유자인 소외 은행으로부터 이 사건 대지 및 건물을 연부로 취득한 것이니 원고의 이 사건 대지의 취득은 취득세의 과세요건에 해당되고 나아가 이 사건 대지가 비업무용 토지에 해당함을 전제로 중과세율에 의한 취득세를 부과한 이 사건 처분도 적법하다고 판시하였다.

구 지방세법(1995.12.6. 법률 제4995호로 개정되기 전의 것) 제111조 제7항의 위임에 의하여 취득시기에 관하여 규정하고 있는 구 지방세법시행령(1995.12.30. 대통령령 제14878호로 개정되기 전의 것, 이하 시행령이라 한다) 제73조 제1항 및 제5항에 의하면, 유상승계취득의 경우 계약상·사실상의 잔금지급일에 취득한 것으로 보되 연부로 취득하는 것에 있어서는 그 사실상의 연부금 지급일을 취득일로 보도록 규정되어 있는바, 연부취득중인 부동산에 관하여 매도인·매수인 및 제3자 사이의 갱개계약에 의하여 매수인의 지위가 양도된 경우 위 제3자가 부동산을 취득하게 되는 것은 위 갱개계약에 의한 것이므로 그 때의 부동산 취득이 시행령 제73조 제5항 소정의 연부취득에 해당하는지 여부는 위 계약의 내용에 의하여 판단되어야 할 것이고, 위 제3자가 전자의 권리를 승계하거나 의무를 인수하기로 약정하였다 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이다(대법원 1997.6.13. 선고 95누15070 판결 참조).

그런데 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고는 1991.8.17. 소외 은행 및 이재권 외 6인과 사이에 부동산매매갱개계약을 체결하여 매수인의 지위를 양수하면서 잔금지급일을 당초의 1992.11.3.에서 1992.8.30.로 변경하기로 약정하였고, 계약일인 1991.8.17.부터 기산하면 잔금지급일인 1992.8.30.까지의 기간이 2년에 미달하는 사실을 알 수 있으므로, 원고는 이 사건 대지 및 건물을 연부로 취득하는 것이라 할 수 없고, 원고가 대금을 완납하기도 전에 매수인의 지위를 양도한 것은 단지 부동산을 취득할 수 있는 권리를 취득하였다가 양도한 것에 불과하다 할 것이다.

그런데도 원심은 이와 달리 원고가 이 사건 대지를 연부로 취득하였음을 전제로 취득세를 중과한 피고의 이 사건 처분이 적법하다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 지방세법상의 취득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 다른 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-부산고등법원 1997. 1. 15. 선고 95구10013 판결】

【주문】 처분청승소

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 처분의 경위

아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1,2, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1 내지 4, 갑 제5 내지 11호증, 을 제1,2호증, 을 제3호증의 1 내지 4, 을 제5호증, 을 제6호증의 1,2,3, 을 제7호증의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면 인정할 수 있고, 반대의 증거가 없다.

가. 부동산의 매매계약

(1) 소외 이재권 외 6인은 1987.11.4. 소외 부산은행을 대리한 성업공사로부터 부산은행 소유인 마산시 합포구 오정동 251의 71 대 29㎡, 같은 동 251의 77 대 26.4㎡, 같은 동 251의 75 대 194.96㎡ 3필지(이하 '이 사건 대지'라 한다) 및 그 지상 지하 1층, 지상 5층 건물을 대금 1,167,200,000원에 매수하면서 계약 당일 계약금 116,720,000원을 지급하고, 나머지 잔금은 1988.5.3. 금 105,048,000원을 지급하기로 한 것을 비롯하여 그때부터 1992.11.3.까지 6개월마다 금 105,048,000원씩을 10회에 걸쳐 분할하여 지급하기로 약정하였고, 이에 따라 부산은행에 1991.5.3.까지 7회에 걸쳐 잔금 737,856,000원을 지급하였다.

(2) 그 후 부산은행, 이재권 외 6인 및 원고는 1991.8.17. 이 사건 대지 및 그 지상건물의 매매에 관하여 원고가 이재권 외 6인의 매수인 지위를 그대로 승계함과 동시에 이재권 외 6인은 매수인 지위에서 탈퇴하고, 소유자 겸 매도인인 부산은행은 원고의 승계를 인정하기로 하는 약정을 하였고(그때 원고는 매수인들이 그때까지 지급한 매매대금을 그들에게 지급하였다), 원고는 같은 날 제8회 잔금 105,048,000원을, 1992.2.경 제9회 잔금 105,048,000원을 부산은행에 각 지급하였다.

(3) 한편 그 매매대금 중 10회분 잔금 105,048,000원만이 미지급된 상태에서 1992.4.6. 부산은행, 원고 및 주식회사 양지산업은 앞서 본 1991.8.17.자 약정과 동일한 형식으로 주식회사 양지산업이 원고의 매수인 지위를 그대로 승계하는 대신, 원고는 매수인의 지위에서 탈퇴하고, 부산은행이 그 승계를 인정하기로 하는 약정을 하였고, 이에 따라 양지산업은 같은 날 마지막 잔금을 부산은행에 지급하고, 이와 동시에 이 사건 대지 및 그 지상 건물에 관하여 같은 날 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료받았다.

나. 취득세의 부과처분

(1) 원고는 1992.7.10.경 피고에게 이 사건 대지 및 그 지상 건물을 연부취득한 것으로 하여 그 취득에 실제 소요된 금 1,062,152,000원(계약금 116,720,000+잔금 105,048,000원×9회)을 취득금액으로 하여 일반 취득세율(20/1,000)에 의한 취득세 21,243,040원 및 가산세 4,248,600원 합계 금 25,491,640원을 자진신고 납부하였다.

(2) 그런데 피고는, 원고가 연부취득한 것으로 신고한 이 사건 대지 및 그 지상 건물 가운데 이 사건 대지가 취득일로부터 1년 이내에 정당한 사유 없이 그 고유업무에 사용하지 아니한 채 타에 매각되었다는 이유로 「지방세법」제112조의 3 또는 지방세법시행령 제84조의 4 제1항 소정의 법인의 비업무용 토지로 보고 1995.6.10. 원고에게 비업무용 토지의 취득에 대한 중과세율(150/1,000)을 적용하여 일반세율과의 차이(130/1,000)에 의해 산출된 취득세 차액 금 47,778,540원 및 이에 대한 가산세 9,555,700원을 포함하여 취득세 57,334,240원을 추징, 부과(이하 '이 사건 과세처분'이라 한다)하였다.

2. 이 사건 과세처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

피고는, 원고가 정당한 사유 없이 이 사건 대지를 취득한 후 1년 이내에 고유업무에 직접 사용하지 아니한 채 소외 회사에 매각함으로써 이 사건 대지가 지방세법시행령 제84조의 4 제1항 소정의 비업무용 토지에 해당되게 되었으므로 취득세를 중과한 이 사건 과세처분은 적법하다고 주장하고, 이에 대하여 원고는, 첫째, 이 사건 대지는 원고가 당초 매수인인 소외 이재권 외 6인의 매수인 지위를 승계하였다가 그 승계한 지위를 다시 주식회사 양지산업에 양도한 것에 불과하여 이는 취득세의 과세요건인 취득에 해당하지 아니하고, 둘째, 설령 원고가 이 사건 대지를 취득한 것이 취득세의 과세요건인 취득에 해당한다고 하더라도, 주택건설업을 주목적사업으로 하는 원고 회사가 주상복합상가의 신축부지로 이 사건 대지를 취득한 후 당초 목적에 직접 사용하지 아니한 채 이를 타에 매각하게 된 원인이, ① 이 사건 대지는 도시계획상 상업지역에 속하기는 하나, 주변의 대지들에 둘러싸여 있어 주상복합건물을 신축하려면 주택건설촉진법 및 기타 건축법령에 의하여 인접대지 경계선으로부터 신축 건축물 높이의 1/2 이상의 이격거리를 유지해야 하기 때문에 건폐율의 감소로 당초 원고가 계획한 지하 1층, 지상 10층, 바닥면적 1,800평 규모의 주상복합상가의 신축이 사실상 불가능한 상태이고, ② 이 사건 대지는 경계측량 결과 인접대지와의 경계가 불명확하여 그 대지 소유자들과의 경계분쟁이 해결되지 않거나, 인근 주민들의 동의가 없는 한 공동주택인 주상복합상가의 신축이 사실상 어려운 상태이며, ③ 기존 건물에 입주하고 있던 입주자들이 건물 명도 및 퇴거를 거부하여 소유자인 부산은행과 사이에 건물명도 소송이 계속중에 있어 이 사건 대지의 사용, 수익이 사실상 곤란한 점 등에 기인하고, 원고로서는 이러한 문제 해결을 위하여 최선의 노력을 다 하였으나 해결되지 못하여 부득이 매각에 이른 것이므로 그 매각에 정당한 사유가 있으며, 따라서 이 사건 토지는 「지방세법」제112조의 3 또는 지방세법시행령 제84조의 4 제1항 에 의하여 비업무용 토지에 해당하지 아니하므로 이와 다른 전제에서 이 사건 토지를 비업무용 토지로 보고 취득세를 중과한 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다고 주장한다.

나. 판단

(1) 원고의 첫째 주장에 대한 판단

(가) 먼저 관계법령에 관하여 보건대, 「지방세법」제104조 제8호(1995.12.6. 법률 제4995호로 개정되기 전의 것) 는, 매매, 교환, 증여 등과 기타 이와 유사한 취득으로서 원시취득, 승계취득 또는 유상, 무상을 묻지 않고 일체의 취득을 취득세의 과세대상인 취득으로 규정하고, 제105조 제2항 은 부동산의 취득에 있어서는 등기·등록 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상 취득한 때에는 취득한 것으로 본다고 규정하고 있으며, 한편 취득의 시기에 관하여 규정하고 있는 지방세법시행령 제73조 제1항(1995.12.30. 대통령령 제14878호로 개정되기 전의 것) 은, 유상 승계취득의 경우에는 그 계약상의 잔금지급일(계약상 잔금 지급일이 명시되지 아니한 경우에는 계약일로부터 30일이 경과되는 날)에 취득한 것으로 본다. 다만 잔금을 계약상의 지급일 전에 사실상 지급한 경우와 법 제111조 제5항 및 제6항 에 해당하는 유상 승계취득의 경우에는 그 사실상의 잔금 지급일에 취득한 것으로 본다. 제5항은, 연부로 취득하는 것으로서 그 취득가액의 총액이 법 제113조 의 적용을 받지 아니한 것에 있어서는 그 사실상의 연부금 지급일을 취득일로 보아 그 연부금액(매회 사실상 지급되는 금액을 말하며, 취득금액에 포함되는 계약보증금을 포함한다)을 과세표준으로 하여 부과한다고 규정하고 있다.

한편 취득세는 본래 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로서 취득자가 재화를 수용, 수익, 처분함으로써 얻을 수 있는 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니어서 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계없이 사실상의 취득행위 자체를 과세객체로 하는 것이므로, 취득세의 과세요건인 부동산의 취득이란 소유권이전의 형식에 의한 부동산 취득의 모든 경우를 포함한다 할 것이다.

(나) 그러므로 앞서 인정한 사실관계를 토대로 이러한 법리에 비추어 보면, 원고는 1991.8.17. 매도인인 부산은행의 동의하에 당초 매수인인 이재권 외 6인으로부터 지상 건물을 포함하여 이 사건 대지에 대한 당초 매수인의 지위를 승계하면서 당초 매수인에게 그들이 그때까지 지급한 매매대금을 지급하고, 그 후 나머지 잔금 중 8,9회 분까지 부산은행에 지급하여 이 사건 대지의 매매대금 1,167,200,000원 중 금 1,062,152,000원을 실제 지급하였다는 것이므로 이는 원고가 단순히 매수인의 지위나 권리만을 승계한 것이 아니라 당초 매수인으로부터 매수하여 전매하는 형식을 취하는 것에 갈음하여 소유자인 부산은행으로부터 이 사건 대지를 직접 매수하여 취득한 것이라고 보아야 할 것이어서 원고의 이 사건 대지의 취득은 「지방세법」제104조 제8호 소정의 취득에 해당하고, 이는 취득세의 과세요건에 해당된다고 할 것이므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 원고의 둘째 주장에 대한 판단

(가) 먼저 관계법령에 관하여 보건대, 지방세법(1994.12.22. 법률 제4794호로 개정전의 것, 이하 같다) 제112조 제2항 은, 대통령령으로 정하는 법인의 비업무용 토지를 취득하는 경우의 취득세율은 제1항의 100분의 750(일반 취득세율 20/1000의 7.5배)으로 한다. 제112조의 3 은, 법인이 토지를 취득한 후 5년 이내에 당해 토지가 그 법인의 비업무용 토지가 된 경우(5년 이내에 정당한 사유 없이 이를 매각하는 경우를 포함한다)에는 제112조 제2항 의 규정에 의한 세율을 적용하여 취득세를 추징한다고 규정하고, 지방세법시행령(1994.12.31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것) 제84조의 4 제1항 은 법인이 토지를 취득한 날로부터 1년(내무부 장관이 상공부장관과 협의하여 정하는 공장용부지는 2년) 이내에 정당한 사유 없이 그 법인의 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 토지를 비업무용 토지로 규정하고 있다.

이 규정들을 종합, 검토하여 보면, 「지방세법」제112조의 3 에서 법인이 토지를 취득한 후 5년 이내에 당해 토지가 그 법인의 비업무용 토지가 된 경우 취득세를 중과하도록 규정하고 있는 것은 법인의 고유목적 이외의 토지의 취득보유로 인한 비생산적인 투기의 조장을 방지하고 토지의 효율적 이용을 꾀하려는 데 그 목적이 있으므로, 이를 매각할 정당한 사유가 있어 매각처분하는 것까지 규제하는 것은 아니라고 보아야 하고, 한편 정당한 사유에는 법령에 의한 금지, 제한등 그 법인이 마음대로 할 수 없는 외부적인 사유를 포함하고, 정당사유의 유무를 판단함에 있어서는 중과의 입법취지를 충분히 고려하면서 해당 법인이 영리법인인지 아니면 비영리법인인지 여부, 고유목적에 사용할 수 없는 법령상, 사실상의 장애사유 및 장애정도, 당해 법인이 토지를 고유업무에 사용하기 위한 진지한 노력을 다하였는지 여부, 행정관청의 귀책사유가 가미되었는지 여부 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이다.

(나) 그러므로 원고 회사가 이 사건 대지를 취득후 이를 매각할 정당한 사유가 있는지 여부에 관하여 보건대, 위 인용증거들, 을 제4호증의 1,2의 각 기재, 증인 김종호의 일부증언, 이 법원의 부산은행에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 모아보면, 주택건설업 및 택지조성업을 목적사업으로 하는 원고 회사는 1991.8.17. 기존의 건물을 철거하여 그 지상에 주상복합상가를 신축할 목적으로 용도가 판매시설 및 업무시설인 지상 5층의 건물이 건축되어 있던 이 사건 대지를 부산은행으로부터 매수하면서 앞서 본 바와 같이 편의상 당초 매수인인 이재권 외 6인의 지위를 승계하는 것으로 하였는데, 그 당시 부산은행이 이재권 외 6인의 보조참가하에 이 사건 대지상의 건물 입주자들을 상대로 건물명도소송을 제기하여 그 소송 계속중에 있다는 것을 원고가 알고 있었으므로 건물명도 및 대지인도는 매수인인 원고가 책임지기로 하였고, 한편 부산은행이 1989.12.11. 당초 매수인들에게 이미 이 사건 대지 및 건물에 대한 사용, 수익을 승낙한 바 있으므로 그 지위를 승계한 원고로서도 매매대금 완납전이라도 이 사건 대지 등을 사용, 수익할 권한을 부여받은 사실, 그 후 원고는 당초 매수 목적대로 주상복합상가를 신축하기 위한 전제로 입주자를 상대로 한 건물명도소송에 보조참가신청을 하는 등 기존건물의 철거를 위한 정상적인 노력을 기울이지 아니한 채 이 사건 대지의 취득일로부터 불과 8개월 가량 지난 1992.4.6. 부동산임대업을 주목적 사업으로 하는 소외 주식회사 양지산업에 건물 등을 포함한 이 사건 대지를 앞서 본 바와 같이 원고의 매수인의 지위를 승계하는 형식으로 매도하여 버린 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나거나 어긋나는 듯한 증인 김종호의 일부증언은 믿지 아니하며, 달리 반대의 증거가 없다.

위 인정사실을 토대로 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고는 주택건설업을 목적사업으로 하는 법인으로서 주상복합상가의 건설을 목적으로 이 사건 대지를 취득하였으나, 그 상가를 건설하지 아니한 채 취득한 날로부터 불과 8개월 여만에 이 사건 대지를 처분하였으므로, 이 사건 대지는 위와 같이 처분할 때 지방세법시행령 제84조의 4 제1항 소정의 비업무용 토지로 되었다 할 것이고, 한편 원고는 취득후 불과 8개월만에 곧바로 이 사건 대지를 매각한 점, 또한 매수 당시 원고가 이 사건 건물에 대한 명도소송이 계속중인 것을 알고 있었을 뿐만 아니라 부산은행으로부터 이 사건 대지 등의 사용, 수익 권한을 부여받았음에도 원고의 매수 목적인 복합상가의 신축을 위하여 그 권한을 전혀 행사하지 아니한 채 그대로 이 사건 대지를 매각하여 버린 점 등 원고가 이 사건 대지를 취득하게 된 경위, 이 사건 대지의 취득가액, 이 사건 대지의 취득후 이를 매각하기까지의 기간등의 사정에다가 원고 회사의 규모, 원고가 이 사건 대지를 취득한 후 복합상가 신축을 하려고 노력한 흔적과 그 정도등 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 사정을 고려하여 보면, 설령 원고 주장과 같이 인접대지의 경계선과의 이격거리로 건폐율이 감소하여 당초 원고가 신축하려고 한 규모의 복합상가의 신축이 불가능하였고, 또한 인접대지와의 경계선이 불명확한데다가 건물신축에 인접대지 소유자의 동의가 필요하다거나, 이 사건 건물의 명도소송이 계속중에 있어 당장 이 사건 대지를 인도받기가 곤란하였다는 등 여러 가지 문제로 복합상가의 건축에 어려운 사정이 있어 이 사건 대지를 매각하였다 하더라도, 이러한 사정은 원고가 이 사건 대지를 취득할 당시 소유자인 부산은행이나 당초 매수인으로부터 설명을 들어 이미 알고 있던 것으로서 취득세 중과세를 면할 수 있는 지방세법상의 정당한 사유로 삼을 수 없다고 보아야 할 뿐만 아니라, 주택건설 및 건설을 업무로 하고 있는 원고회사로서는 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 대지를 취득하기 전에 당초 계획한 규모의 주상복합상가의 신축 가능성여부에 관한 법령을 조사하였다고 보아야 하고, 관계법령의 규정에 의한 건폐율의 감소로 인한 건축제한은 원고가 이 사건 대지를 취득하기 이전에 이미 발생되어 있는 상태이어서 이를 가지고 당초 목적대로 복합상가를 건립하지 아니한 점의 정당한 사유로 삼을 수도 없다 할 것이므로, 원고 주장과 같은 사정만으로는 이 사건 대지의 매각에 정당한 사유가 있다고 단정할 수 없고, 그 밖에 증인 김종호의 일부증언만으로는 이 사건 대지의 매각에 정당한 사유가 있음을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거도 없다.

(다) 따라서, 이 사건 대지가 「지방세법」제112조의 3 소정의 5년 이내에 정당한 사유 없이 토지를 매각하여 비업무용 토지가 된 경우에 해당한다고 보고, 같은 법 제112조 제2항 소정의 세율을 적용하여 취득세를 추징한 이 사건 과세처분은 적법하다 할 것이므로 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 과세처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

1997. 1. 15.