상고이유를 본다.

구 지방세법시행규칙(1993. 9. 10. 내무부령 제592호로 개정된 후 1995. 12. 30. 내무부령 제668호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행규칙'이라 한다) 제46조의2 제1항 제5호 (2)목은, 구 지방세법시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14878호로 개정되기 전의 것) 제84조의3 제1항 제1호의3의 위임에 따라 구 지방세법(1995. 12. 6. 법률 제4995호로 개정되기 전의 것) 제112조 제2항 소정의 취득세 중과대상인 '고급오락장'의 한 종류로서 룸살롱 및 요정 영업장소를 규정함에 있어서, 식품위생법에 의한 유흥주점 영업 중 "별도의 반영구적으로 구획된 2개 이상의 객실을 갖추고 유흥접객원으로 하여금 손님의 유흥을 돋우는 유흥주점으로서 전체적인 영업형태가 객실을 위주로 하는 룸살롱 및 요정 영업장소"라고 규정하고 있는바, 이러한 중과대상이 되는 영업장소인지 여부를 판단하는 기준은 현황을 객관적으로 판단하여 고급오락장으로서의 실체를 갖추고 있었는지 여부에 달려 있는 것일 뿐 영업을 함에 있어 인,허가를 받았는지 여부는 묻지 아니하며( 대법원 1993. 5. 27. 선고 92누15154 판결, 대법원 1993. 4. 27. 선고 93누74 판결 등 참조), 또한 조세법규는 그 문언에 따라 엄격히 해석되어야 하고 그 확장해석이나 유추해석이 금지되는 점에 비추어 볼 때 취득세의 중과대상인 룸살롱에 해당하기 위하여는 적어도 식품위생법에 의한 유흥주점 영업으로서 별도의 반영구적으로 구획된 2개 이상의 객실을 갖추고 유흥접객원으로 하여금 손님의 유흥을 돋우며 그 전체적인 영업형태가 객실을 위주로 하는 영업장소이어야 한다.

기록에 의하면, 원고는 1991. 11.경 지상 16층 지하 5층의 이 사건 건물을 건축한 다음 그 중 지하 1층 1,265.07㎡의 전용 부분 전부(이하 "이 사건 점포"라 한다)를 임대한 사실, 그런데 그 임차인은 처음에는 대중음식점허가를 받아 이 사건 점포에서 경양식점 영업을 하였는데 1993. 8. 28. 그 영업허가를 일반음식점허가로 변경하고 1994. 9. 1.부터 영상가요 반주기를 설치하고 허가 없이 단란주점 영업을 하다가 1995. 2. 4. 식품위생법위반으로 구속된 사실, 그 후 새로운 임차인은 같은 해 10. 16. 기존의 다른 유흥주점영업허가를 양수 받는 한편 같은 달 18. 사업종목을 단란주점으로 한 사업자등록을 마치고 이 사건 점포를 종전과 동일한 형태로 영업을 계속한 사실, 이 사건 점포는 객실 462.01㎡, 통로 247.51㎡, 계단 28.6㎡ 등 그 전용면적이 847.34㎡인데 객실은 모두 31개로서 4면 중 1면 이상이 투명유리로 되어 있어 외부에서 내부를 볼 수 있게 되어 있고 달리 커튼을 설치하지 아니한 사실, 원고는 1995. 6. 14. 피고로부터 이 사건 건물 중 지하 1층에 관한 용도변경허가를 얻어 이 사건 점포의 건축법상 용도를 '대중음식점 및 복도'에서 '위락시설(단란주점)'로 변경한 사실, 이 사건 점포에는 종업원으로 지배인 1명, 조리사 3명, 경리 2명, 안내인 및 청소원 각 1명 이외에 남녀 웨이터 각 5명이 있으나 위 웨이터들은 음식을 나르고 손님들의 영상기기 조작을 도와줄 뿐 손님과 합석하지 않으며 달리 밴드나 유흥접객원을 고용하고 있지 않으며, 위 영상가요 반주기와 마이크 장치 등 단란주점영업장소에 허용되는 시설 이외에 특수조명, 춤추는 장소 기타 유흥시설을 설치하지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 이 사건 점포는 그 객실의 일면이 외부의 시선으로부터 완전히 차단되지 아니하고 유리를 통하여 외부에서 볼 수 있다고 하더라도 별도의 반영구적으로 구획된 2개 이상의 객실을 갖춘 점에 있어서는 취득세 중과대상인 룸살롱의 요건을 갖추었다고 할 것이지만( 대법원 1993. 4. 27. 선고 93누74 판결 참조), 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋구는 식품위생법시행령 제8조 제2항 소정의 유흥접객원이 없을 뿐만 아니라 비록 중도에 유흥주점영업허가를 양수받기는 하였지만 실제적인 영업형태의 현황은 특수조명과 같은 유흥시설을 갖추지 아니한 채 여전히 단란주점 영업의 형태로 운영되었다고 할 것이므로 이 사건 점포를 취득세 중과의 대상으로서 "고급오락장"의 하나인 유흥주점 영업 중 룸살롱 영업장소에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것이니, 같은 취지의 원심판결은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 유흥주점에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고, 소론이 들고있는 대법원 1993. 4. 27. 선고 93누74 판결은 위 구 지방세법시행규칙 제46조의2 제1항이 1993. 9. 10. 개정되기 전의 사안에 대한 것이고 대법원 1986. 2. 25. 선고 84누645 판결은 이 사건과는 사안을 달리하는 것이며 또한 대법원 1993. 10. 22. 선고 93누10576 판결 및 대법원 1992. 11. 27. 선고 92누13615 판결은 단순히 유흥접객업에 해당하는지 여부에 관한 것으로서 모두 여기에 원용하기에 적절치 않다. 논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 1997. 5. 13. 선고 96구32692 판결】

【주문】 처분청패소

1. 피고가 1996. 2. 10. 원고에 대하여 한 취득세 금 80,289,600 원 및 가산세 금 16,057,920원의 부과처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 부과처분의 경위

아래 각 사실은 갑제1호증, 갑제4호증의 1, 2(을제1호증의 1, 2와 같다), 갑제5호증의 1 내지 5(위 갑제5호증의 5는 을제1호증의 3과 같다), 갑제7호증, 을제1호증의 4, 을제2호증의 각 기재와 증인 조성열, 김한준의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.

가. 원고는 1991. 11. 23. 서울 강남구 ○○○ 142의 35 외 3필지 토지상의 지상 16층 지하 5층인 건축물 연면적 17,648.83m2(이하 이 사건 건물이라 한다)를 신축, 취득한 다음 소외 ○○○에게 이 사건 건물의 지하 1층 1,265.07m2 중 전용부분 전부(이하 이 사건 주점이라 한다)를 임대하고, 위 ○○○은 원고로부터 이 사건 주점을 임차하여 대중음식점허가를 받아 ‘○○○스토랑’이란 상호로 경양식점영업을 하다가 1993. 8. 28. ‘○○○’으로 상호를 변경하고 일반음식점허가로 변경받아 계속 영업을 하던 중 소외 ○○○에게 위 임차인의 지위와 일반음식점허가를 양도하여, 위 ○○○가 이 사건 주점의 시설을 개축하고 영상가요 반주기를 설치하여 단란주점영업을 하다가 1995. 10. 18. 유흥주점(룸살롱)영업허가를 양도받아 계속 주점영업을 하고 있다.

나. 이에 피고는 이 사건 주점이 위 취득일로부터 5년 이내에 취득세중과대상인 "고급오락장" 중 룸살롱 영업장소에 해당하는 것으로 보고 지방세법(1995. 12. 6. 법률 제4995호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제112조 제2항, 같은 법 시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14878호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제84조의 3 제1항 제1호의3, 같은 법 시행규칙(1995. 12. 30. 내무부령 제668호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제46조의2 제1항 제5호 (2)목을 적용하여 고급오락장 과세면적을 이 사건 주점의 임대면적 1,342.5 m2로 보아 이 사건 건물의 총취득가액 중 이 사건 건물의 전체면적에서 위 고급오락장 과세면적이 차지하는 비율에 해당하는 부분을 과세표준으로 하고, 이에 취득세 중과세율을 적용하여 취득세액을 금 92,641,844원( = 이 사건 건물의 총취득가액 8,119,280,799원 x 1,342.5/17,648.83 x 20/1000 x 750/100 )으로 산정한 다음 위 취득세액에서 기납부세액 금 12,352,244원( = 이 사건 건물의 총취득가액 8,119,280,799원 x 1,342.5/17,648.83 x 20/1000 )을 차감하여 취득세 금 80,289,600원( = 92,641,844 - 12,352,244 ) 및 그에 대한 가산세 금 16,057,920원( = 80,289,600 x 20/100 )을 산출하여 1996. 2. 10.자로 원고에게 취득세 금 80,289,600원 및 그에 대한 가산세 금 16,057,920원을 추가 부과하는 처분(이하 이 사건 부과처분이라 한다)을 하였다.

2. 이 사건 부과처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는, 위 ○○○가 대중음식점 허가를 받아 이 사건 주점에서 노래반주기를 설치하고 단란주점영업을 하여 오다가 허가사항 위반으로 구속되기에 이르자 어쩔 수 없이 수억원이 투입된 기존시설을 그대로 유지하면서 계속 단란주점영업을 하기 위하여 위와 같이 유흥주점영업 허가를 양도받은 것뿐으로서 그 후에도 계속 단란주점영업을 하여 오고 있으며 이 사건 주점은 4개 벽면 중 3개 또는 2개 벽면이 투명유리로 되어 있어 내부를 밖에서 볼 수 있을 뿐만 아니라 유흥접객원을 고용하거나 일시적으로 손님의 요구에 의하여 부른 적도 없으므로 고급오락장인 룸살롱에 해당하지 아니함에도 불구하고 이 사건 주점이 고급오락장인 룸살롱 영업장소로 사용되었다고 보고 취득세를 중과하고 또한 그에 대한 가산세를 부과한 이 사건 부과처분은 위법하고, 그렇지 않다고 하더라도 이 사건 주점의 사용면적은 건축물관리대장에 기재된 823.19m2임에도 불구하고 이 사건 주점의 면적을 1,342.5m2(전용면적 751.1m2, 공용면적 584.5m2)로 보고 이를 기초로 세액을 산출하여 주문기재와 같이 이 사건 부과처분을 하였으므로 이 사건 부과처분 중 위 823.19m2를 초과한 면적에 해당하는 부분은 위법하다고 주장한다.

나. 관계법령

「지방세법」제112조 제1항은 "취득세의 세율은 취득물건의 가액 또는 연부금액의 1,000분의 20으로 한다", 제2항은 "대통령령으로 정하는 별장 · 골프장 · 고급주택 · 고급오락장 · 법인의 비업무용토지 · 고급선박을 취득할 경우의 취득세율은 제1항의 세율의 100분의 750으로 한다. 별장 등을 구분하여 그 일부를 취득하는 경우에도 또한 같다."고 각 규정하고 있다. 한편, 같은 법 시행령 제84조의3 제1항은 " 법 제112조 제2항의 규정에 의한 별장 · 골프장 · 고급오락장 · 고급주택 · 고급선박은 다음 각호의 것을 말한다."고 규정하면서, 그 제1호의3에서 고급오락장에 관하여 "카지노장 · 자동도박기설치장 등 내무부령으로 정하는 오락장용 건축물과 그 부속토지. (후략)"라고 정의하고 있으며, 다시 같은 법 시행규칙 제46조의2 제1항은 "영 제84조의3 제1항 제1호의3의 고급오락장용 건축물은 다음 각호의 1에 해당하는 것으로 한다."고 규정하면서, 그 제5호에서 "식품위생법에 의한 유흥주점영업중 다음 각목에 해당하는 영업장소"를 규정하고 이어 그 (2)목에서는 "별도의 반영구적으로 구획된 2개이상의 객실을 갖추고 유흥접객원으로 하여금 손님의 유흥을 돋우는 유흥주점으로서 전체적인 영업형태가 객실을 위주로 하는 룸살롱 및 요정영업장소"라고 규정하고 있으며, 또한 식품위생법 시행령(1996. 10. 14. 대통령령 제15157호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제8호에서는 식품접객업을 ‘가. 휴게음식점영업, 나. 일반음식점영업, 다. 단란주점영업, 라. 유흥주점영업’으로 분류하고, 단란주점영업의 내용을 "주로 주류를 조리 · 판매하는 영업으로서 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 영업", 유흥주점영업의 내용을 "주로 주류를 조리 · 판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업"이라고 각 정의하고, 위 시행령 제8조 제3항에서 "제7조 제8호 라목의 유흥시설은 유흥종사자 또는 손님의 노래 · 춤 · 만담 · 곡예 등 유흥을 위하여 설치한 무대장치 · 무도장 · 조명시설 · 음향시설 등을 말한다. 다만, 단란주점에서 손님이 노래를 할 수 있도록 하기 위하여 설치한 보건복지부령이 정하는 음향 및 반주시설을 제외한다."고 규정하고 있는데, 반면 구 식품위생법 시행령(1992. 12. 21. 영 제13782호로 개정되기 전의 것) 제7조 제7호에서는 식품접객업을 ‘가. 대중음식점영업, 나. 유흥접객업, 다. 과자점영업, 라. 다방영업, 마. 휴게실영업’으로 분류하고, 유흥접객업의 내용을 "주류 및 음료수와 음식물을 조리 · 판매하며 유흥종사자를 둘 수 있는 영업으로서 일반유흥접객업(노래 · 연주 또는 춤 등을 즐길 수 있는 극장식당 · 바아 · 룸살롱 · 요정 등)과 무도유흥접객업(손님이 춤을 추는 무도장을 두고 입장료를 받을 수 있는 카바레 · 나이트클럽 · 고고클럽 · 디스코클럽 등) 및 외국인 전용유흥접객업(외국군인 및 외국인 선원 등을 대상으로 하는 일반유흥접객업과 무도유흥접객업)"으로 정의하고 있었다.

다. 판단

우선, 위 구 식품위생법 시행령 제7조 제7호 나목의 일반유흥접객업에서 업태로서 규정되었던 ‘룸살롱’은 1992. 12. 21. 위 시행령이 개정되면서 업종에서 삭제되어 원고가 이 사건 주점을 취득할 당시에는 식품위생법 시행령 제7조 제8호 라목의 유흥주점영업으로 변경되었으므로, 지방세법 시행규칙 제46조의2 제1항 제5호 (2)목에서 취득세 중과대상으로 규정하는 룸살롱 영업을 판단함에 있어서는 위 구 식품위생법 시행령상의 영업허가 당시 규정된 업태의 종류 여하에 의할 것이 아니라 결국 지방세법 시행규칙 제46조의2 제1항 제5호 (2)목에 의하여 사실상 반영구적으로 구획된 2개 이상의 객실을 갖추고 유흥접객원으로 하여금 손님의 유흥을 돋우는 유흥주점으로서 전체적인 영업형태가 객실위주의 영업을 하고 있는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다.

그러므로 과연 이 사건 주점이 룸살롱 영업장소로서 고급오락장에 해당하는지에 관하여 살피건대, 앞서 본 증거들과 갑제6호증의 1 내지 4(위 갑제6호증의 4는 을제1호증의 5와 같다), 갑제8, 10, 13 내지 16호증, 을제4호증의 각 기재, 이 법원의 현장검증결과 및 감정인 정지웅의 측량감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 주점은 객실 462.01m2, 통로 247.51m2, 계단 28.6m2 등 그 전용면적이 847.34m2인데 객실은 모두 31개로서 4면중 1면 이상이 투명유리로 되어 있어 외부에서 내부를 볼 수 있게 되어 있고 달리 커튼을 설치하지 않은 사실, 위 ○○○는 위 ○○○으로부터 이 사건 주점에 대한 임차인의 지위와 일반음식점허가를 양도받아 이 사건 주점의 시설을 개축하고 홀과 각 객실에 영상가요 반주기와 마이크 장치를 설치한 다음 1994. 8. 12. 삼성세무서장에게 사업자등록을 하면서 업종을 단란주점으로 신고하고 주류를 조리 · 판매하면서 손님에게 노래를 부르게 하는 단란주점영업을 하다가 1995. 2. 4. 식품위생법위반(무허가 단란주점영업)으로 구속되기에 이른 사실, 이에 원고는 같은 해 6. 14. 피고의 용도변경허가를 얻어 이 사건 주점의 건축법상 용도를 ‘대중음식점 및 복도’에서 ‘위락시설(단란주점)’로 변경하고, 위 ○○○은 위와 같이 같은 해 10. 18. 유흥주점(룸살롱)영업허가를 양도받았으나 영업의 형태는 종전과 같이 계속 단란주점영업을 하고 있는 사실, 이 사건 주점의 종업원으로는 지배인 1명, 조리사 3명, 경리 2명, 안내인 및 청소원 각 1명 이외에 남녀 웨이터 각 5명이 있으나 위 웨이터들은 음식을 나르고 손님들의 영상기기 조작을 도와줄 뿐 손님과 합석하지 않으며 달리 밴드나 유흥접객원을 고용하고 있지 않으며, 위 영상가요 반주기와 마이크 장치 등 단란주점영업장소에 허용되는 시설 이외에 네온조명, 춤추는 장소 기타 유흥시설을 설치하고 있지 않은 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 일부 어긋나는 갑제19호증, 을제3호증의 각 기재는 믿지 아니하고, 달리 반증이 없다.

위 인정사실에 의하면, 위 ○○○은 이 사건 주점에서 유흥주점영업허가를 받아 사실상 반영구적으로 구획된 2개 이상의 객실을 갖추고 전체적인 영업형태가 객실위주의 영업으로서 단란주점 형태의 영업을 하고 있는 사실은 인정되나, 나아가 단란주점 영업장소에서는 허용되지 않는 유흥시설을 설치하여 유흥접객원으로 하여금 손님의 유흥을 돋우는 유흥주점 형태의 영업을 하고 있다고 볼 수는 없다 할 것이고, 따라서 이 사건 주점을 "고급오락장"인 유흥주점 중 룸살롱 영업장소로 보고 그 취득에 관하여 「지방세법」제112조 제2항의 취득세 중과세율을 적용하여 기납부세액과의 차액을 추가 부과한 피고의 이 사건 부과처분은 위법함을 면할 수 없다 할 것이다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 부과처분은 위법하여 취소되어야 할 것이므로, 이를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

【참조조문】

구 지방세법시행령 제84조의3 제1항