상고이유를 본다.

1. 「지방세법」제72조 제1항은 "이 법에 의한 처분(신고납부 또는 수정신고납부를 한 경우에는 그 신고납부를 한 때에 처분이 있었던 것으로 본다.)으로서 위법 또는 부당한 처분을 받았거나 필요한 처분을 받지 못함으로써 권리 또는 이익의 침해를 당한 자는 이의신청 및 심사청구를 할 수 있다."고 규정하고 있는바, 이 규정 중 괄호 부분은 처분의 범위를 확대하여 납세의무자의 권리구제기회를 확대하고자 함에 그 취지가 있는 만큼, 세액을 납부하지 아니한 채 신고 또는 수정신고만을 한 납세의무자에게도 권리구제의 기회를 열어 줄 필요성이 있고, 지방세법상 신고납부방식의 조세의 경우 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 조세채무가 구체적으로 확정되고 그 납부행위는 신고에 의하여 확정된 구체적 조세채무의 이행으로 하는 것에 불과한 점(대법원 1999. 7. 27. 선고 99다23284 판결 등 참조) 등에 비추어 「지방세법」제72조 제1항 괄호 부분의 신고납부 또는 수정신고납부에 납부가 수반되지 아니하는 신고 또는 수정신고도 포함되는 것으로 보아야 할 것이다.

같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 지방세법상 이의신청의 대상인 처분에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 「지방세법」제29조 제1항 제1호는, 취득세는 취득세 과세물건을 취득하는 때에 그 납세의무가 성립한다고 규정하고, 「지방세법」제105조 제2항은 부동산의 취득에 관하여 민법 등 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 취득한 것으로 본다고 규정하고 있으며, 여기에서 사실상의 취득이라 함은 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말하는 것이다(대법원 1999. 11. 12. 선고 98두17067 판결 참조).

원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 1997. 11. 18. 소외 조용태로부터 이 사건 부동산을 대금 1억 6,800만 원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하면서 계약금 2,000만 원을 계약 당일 지급하고, 중도금 7,000만 원은 기존의 세입자 임대보증금으로 대체하며, 잔금 7,800만 원은 원고가 금융기관으로부터 대출을 받아 1997. 12. 10. 지급하기로 약정한 다음 계약 당일 계약금을 지급한 사실, 그런데 원고가 같은 해 11월 24일 주택은행 구리지점에 대출신청을 하였다가 세입자들의 반발로 대출을 받을 수가 없게 되자, 잔금지급 약정일인 같은 해 12월 10일 조용태와 그 매매계약을 해제하기로 합의한 후 계약금을 돌려 받은 사실을 인정한 다음, 원고가 계약금만을 지급한 상태에서 이 사건 매매계약이 해제됨으로 인하여 이 사건 부동산을 사실상으로 취득하지 못하였다고 판단하였다.

위에서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 취득세에서의 취득에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 원고가 위와 같이 이 사건 부동산에 대한 취득신고를 하였다가 잔금 미지급을 사유로 매매계약을 해제하였다는 이유를 들어 취득세 납세의무를 다툰다 하더라도, 이를 가지고 신의성실의 원칙에 위배된 것이라고 볼 수도 없다. 이 점들을 다투는 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 1999. 4. 15. 선고 98누14374 판결】

【주 문】 처분청패소

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 판결 이유는 제1심판결 이유와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제390조 에 의하여 이를 그대로 인용하기로 한다.

그렇다면 이 사건 소 중 1998. 3. 9.자 취득세 가산금 129,900원의 부과처분의 취소를 구하는 소는 부적법하여 이를 각하하고, 피고가 원고에 대하여 한 1997. 11. 28.자 금 1,746, 000원의 취득세 본세 부과처분과 1998. 1. 10.자 금 349,200원의 취득세 가산세 부과처분은 위법하여 이를 취소하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이한 제1심 판결은 정당하고, 이를 탓하는 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울행정법원 1998. 11. 25. 선고 98구13163 판결】

【주 문】 처분청패소

1. 이 사건 소 중 1998. 3. 9.자 취득세 가산금 129,900원의 부과처분취소청구 부분을 각하한다.

2. 피고가 원고에 대 하여 한，1997. 11. 28.자 금 1,746,000원의 취득세 본세 부과처분과 1998. 1. 10.자 금 349,200원의 취득세 가산세 부과처분을 모두 취소한다.

3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 이 사건 부과처분의 경위

갑1호증 , 을1호증의 1 내 지 4，을3호증의 1，2，을4호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.

가. 원고가 1997. 11. 18. 소외 ○○○로부터 구리시 ○○○(이하 이 사건 부동산이라 한다)를 금 97,000,000원에 매수하는 계약을 체결한 후，1997. 11. 28. 피고에게 이 사건 부동산에 대한 취득세액을 금 1,746,000원으로 자진신고하였다.

나. 피고는 원고가 위 자진신고한 취득세를 납부하지 아니하자 그 취득가액에 「지방세법」제112조 제1항 소정의 세율을 적용하여 세액을 계산하고 검인계약서제도 실시에 따른 감면조례에 따라 이를 10% 경감하여 취득세 금 1,746,000원에 가산세 금 349,200원을 덧붙여 1998. 1. 10. 원고에게 금 2,095,200원의 납세고지서를 발부하였다.

다. 피고는 취득세 납부기한이 경과하도록 원고가 여전히 취득세를 납부하지 않자 다시 이미 발부고지 한 위 금 2,095,200원에 가산금 129,900원을 덧붙여 1998. 3. 9. 원고에게 금 2,225,100원의 납세고지서를 발부하였다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

피고는 위 처분사유와 적용법조를 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 , 원고가 위 ○○○로부터 이 사건 부동산을 매수하는 계약을 체결하고 위 제1의 가항에서와 같이 취득세 자진신고를 하였으나 원고가 위 ○○○에게 계약금만을 지급한 후 계약을 해제하고 소유권이전퉁기도 하지 아니하였으므로 원고가 이 사건 부동산을 취득한 것으로 볼 수 없는데도 원고가 이 사건 부동산을 취득하였음을 전제로 피고가 취득세 및 이에 대한 가산세 및 가산금을 부과한 것은 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.

나. 이 사건 소 중 1998. 3. 9.자 취득세 가산금 부과처분에 대한 판단 피고가 1998. 3. 9.자 납세고지서에 원고가 납부할 가산금의 내역을 기재하여 원고에게 통지하였다 하여도 위 가산금은 어디까지나 원고가 위 취득세의 납부기한을 경과하여 이를 납부하지 아니함으로써 그 세액에 관한 지연이자의 의미로 법률상 당연히 발생 , 확정되어 부과되는 부대세의 일종으로서 피고가 납세고지서에 그 내역을 기재하여 통지하였다 하더라도 이는 단순히 피고가 원고에 대하여 세액의 납입이 지체될수록 금액이 가중된다는 것을 알려 원고로 하여금 납기 내의 납부를 권장함과 동시에 원고의 납부편의를 위한 단순한 주의적 조치 내지 가산금의 존재를 알리는 관념의 통지에 불과하여 가산금의 납부독촉으로서의 정수처분이 있었다고 볼 여지가 있을 뿐 , 원고에게 새로운 납세의무를 발생케 하는 가산금 부과처분을 하였다고 할 수 없으므로 그 취소를 구하는 것은 부적법하다고 할 것이다.

다. 이 사건 소 중 1997. 11. 28.자 자진신고한 취득세 본세 부과처분과 1998. 1.10.자 취득세 가산세 부과처분의 취소를 구하는 부분에 대한 판단

(1) 1997. 8. 30. 법률 제5406호로 신설된 「지방세법」제72조 제1항 본문 (1997.10. 1.부터 시행) 괄호안의 규정에 의하면 신고납부 또는 수정신고납부를 한 경우에는 그 신고납부를 한 때에 처분이 있었던 것으로 본다고 규정하고 있고, 위 규정의 제청취지에 비추어 신고납부가 아닌 신고의 경우에토 몽일하게 해석하여야 할 것인바, 원고가 위 규정의 시행일 이후인 1997. 11. 28. 피고에게 이 사건 부동산에 대한 취득세액을 금 1,746,000원으로 자진신고하였다 함은 앞서 본 바와 같으므로 원고가 자진신고한 위 일자에 피고의 부과처분이 있은 것으로 보아야 할 것이다.

(2) 그렇다면 과연 원고가 1997. 11. 28. 자진신고함으로써 생긴 이 사건 취득세 본세 부과처분과 그에 따른 1998. 1. 10.자 가산세 부과처분이 적법한지에 관하여 보건대, 「지방세법」제105조 제1항은 "취득세는 부동산, 차량, 중기, 입목, 항공기, 골프회원권 또는 콘도미니엄회원권의 취득에 대하여 당해 취득물건 소재지의 도에서 그 취득자에게 부과한다. (후략)"고취득세의 납세의무를 규정하고 있고，취득세에 있어서의 취득의 시기에 관하여 규정하고 있는 지방세법시행령 제73조에 의하면 매매 등 유상승계취득의 경우에는 그 계약상의 잔금지급일을 취득일로 본다고 하고 있어 여기에서 말하는 "부동산의 취득"은부동산의 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부를 따지지는 않으나 최소한도 매수인이 잔금을 지급하는 등으로 사실상의 소유권을 취득하는 것을 의미한다고 할 것인 바, 앞서 나온 증거들과 갑2호증의 1 내지 3，갑3 내지 5호증의 각 기재 및 증인 ○○○의 증언에 변론의 전취지를 모아보면 , 원고는 1997. 11. 18. 위 ○○○로부터 이 사건 부동산을 금 168,000,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하면서 계약금 20,000,000원은 계약당일 지급하고 중도금 70,000,000원은 기존의 세입자 임대보증금으로 잔금 78,000,000원은 원고가 금융기관으로부터 대출을 받아 1997. 12. 10. 지급하기로 약정하고 원고가 계약당일 계약금 20，000，000원을 지급한 사실 , 그런데 원고가 1997.11. 24. 주택은행 구리지점에 대출신청을 하자 기존의 세입자들이 반발하여 대출을 받을 수가 없게 되자 잔금지급 약정일인 같은 해 12. 10. 원고와 위 ○○○ 사이에 ’"이 사건 부동산에 관한 매매계약을 해제하기로 합의한 후 원고가 계약금을 돌려 받고 위 ○○○가 같은 달 15. 제3자에게 이 사건 부동산을 매각한 사실을 인정할 수 있고 , 반증이 없는 바, 위 인정사실에 의하면 , 원고가 계약금만을 지급한 상태에서 이 사건 매매계약이 해제됨으로 인하여 원고는 이 사건 부동산을 실질적으로나 사실상으로 취득하지 못하였다고 할 것이므로, 결국 원고가 위 부동산을 취득한 것으로 보고 한 1997. 11. 28.자 취득세 본세 및 1998. 1. 10.자 가산세 부과처분은 모두 위법하다고 할 것이므로, 이 점을 다투는 원고의 위 주장은 이유 있다.

3. 결 론

그렇다면 , 이 사건 소 중 1998. 3. 9.자 취득세 가산금 129,900원의 부과처분의 취소를 구하는 소는 부적법하여 이를 각하하기로 하고 피고가 원고에 대하여 한, 1997. 11. 28.자 금 1,746,000원 의 취득세 본세 부과처분과 1998. 1. 10.자 금 349,200원의 취득세 가산세 부과처분은 위법하므로 이의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.