상고이유를 본다.

지방세법(1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항 제1호는, 취득세는 취득세 과세물건을 취득하는 때에 그 납세의무가 성립한다고 규정하고, 같은 법 제105조 제2항은, 부동산의 취득에 있어서는 민법 등 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 취득한 것으로 본다고 규정하고 있으며, 여기에서 사실상의 취득이라 함은 일반적으로 등기와 같은 소유권취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말하는 것인바(대법원 1993. 9. 28. 선고 92누16843 판결 등 참조), 대물변제는 본래의 채무에 갈음하여 다른 급부를 현실적으로 하는 때에 성립하는 요물계약으로서, 다른 급부가 부동산의 소유권이전인 때에는 그 소유권이전등기를 완료하여야만 대물변제가 성립되어 기존채무가 소멸하는 것이므로, 채권자로서는 그 소유권이전등기를 경료하기 이전에는 소유권취득의 실질적 요건을 갖추었다고 할 수 없고, 따라서 소유권이전등기를 경료한 때에 당해 부동산을 취득하는 것으로 보아야 할 것이다.

기록에 비추어 살펴보면 원심이, 원고는 편의상 소외 명웅식으로부터 이 사건 부동산을 매수하는 것처럼 매매계약서를 작성하고 당시 시행되던 국토이용관리법 규정에 의하여 토지거래계약 신고까지 마쳤으나 실제 그 작성일자에 원고와 위 소외인 사이에 매매계약이 체결된 일이 없고 계약금이나 중도금 또는 잔금의 수수행위도 전혀 없었으며 실제로는 원고가 1996. 6. 소외인과의 사이에 소외인에 대한 대여금 채권의 변제에 갈음하여 소외인 소유의 이 사건 부동산을 양도받기로 약정하였으나, 그에 관한 소유권이전등기를 경료하기 이전에 이 사건 부동산이 다른 사람에 의하여 가압류되어 있는 것을 알고, 바로 위 약정을 합의해제하였다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법은 없다.

사실관계가 이와 같다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이 사건 부동산에 관한 원고의 취득세 납세의무가 성립되었다고 할 수 없으므로 이 사건 취득세부과처분은 위법하다고 할 수밖에 없으며 취득세 과세요건으로서의 취득이 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계 없이 소유권이전의 형식에 의한 취득의 모든 경우를 포함한다고 하여 원고의 이 사건 토지에 대한 위 토지거래계약신고를 소유권이전의 형식에 의한 취득으로 볼 수는 없다 할 것인즉 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법은 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

-------------------------------------------------------

【하급심-서울고등법원 1998. 9. 29. 선고 97구18181 판결】

【주문】 처분청패소

1. 피고가 1996. 9. 16. 원고에 대하여 한 취득세 금 2,112,000원, 농어촌특별세 금 193,600원의 부과처분은 이를 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 처분의 경위

원고가 소외 AAA(이하, "소외인"이라 한다)으로부터 의정부시 ○○동 436의 14 토지 및 지상건물(이하, "이 사건 부동산"이라 한다)을 대금 110,000,000원에 매수하는 내용의 1996. 4. 28.자 매매계약서(잔금지급기일은 같은 해 6. 22.로 되어 있다)를 첨부하여 같은 해 7. 1. 경기도 의정부시장에 토지거래계약신고를 하고서도, 그후 지방세법(이하, "법"이라 한다) 제120조 제1항 의 규정에 의한 취득세의 신고납부를 하지 않자, 피고는, 원고가 이 사건 부동산을 위 매매계약서 상 잔금지급기일로 기재되어 있는 위 1996. 6. 22.경 취득한 것으로 보아, 같은 해 9. 16. 원고에 대하여 법 제112조 제1항 의 규정에 의한 세율을 적용한 취득세 금 2,112,000원과 농어촌특별세법 제5조 제1항 제6호 의 규정에 의한 농어촌특별세 금 193,600원을 각 부과하는 이 사건 부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1호증, 을제1,3호증, 을제2,4호증의 각 1,2의 각 기재를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

2. 당사자의 주장

피고는 이 사건 부과처분은 위 처분사유와 관계법령에 따라 적법하게 이루어진 것이라고 주장함에 대하여, 원고는 이 사건 부동산을 소외인으로부터 매수한 것이 아니라 소외인에 대한 대여금을 변제받기 위한 방법으로 이를 대물변제받으려고 그에 관한 계약을 체결하였을 뿐이고, 다만 이때 편의상 매매계약서를 작성하여 토지거래신고를 한 후 등기를 경료하려 하였는데 때마침 이 사건 부동산에 금 50,000,000원의 가압류등기가 추가로 경료된 것을 발견하게 됨에 따라 위 대물변제계약을 합의해제한 것에 불과하여 결국 이를 취득한 바가 없으므로, 이 사건 부과처분은 위법하다고 주장한다.

3. 관계법령

법 제105조 [납세의무자 등]

① 취득세는 부동산 …… 의 취득에 대하여 당해 취득물건 소재지의 도 …… 에서 그 취득자에게 부과한다(1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되기 전의 것).

② 부동산 …… 의 취득에 있어서는 민법 …… 등 관계법령의 규정에 의한 등기 … 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 각각 취득한 것으로 보고 당해 취득물건의 소유자 또는 양수인을 각각 취득자로 한다(1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되기 전의 것).

제104조 [정의]

취득세에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각 호에 정하는 바에 의한다.

1. 부동산 : 토지 및 건축물을 말한다.

8. 취득 : 매매, 교환, 상속, 증여, 기부, 법인에 대한 현물출자, 건출, 공유수면의 매립, 간척에 의한 토지의 조성 등과 기타 이와 유사한 취득으로서 원시취득, 승계취득 또는 유상무상을 불문한 일체의 취득을 말한다.

농어촌특별세법 제3조 [납세의무자]

다음 각 호의 1에 해당하는 자는 이 법의 규정에 의하여 농어촌특별세를 납부할 의무를 진다.

5. 지방세법에 의한 취득세……납세의무자

4. 판단

그러므로 아래에서는 과연 원고가 이 사건 부동산을 취득하였는지의 여부에 대하여 살펴본다.

가. 사실의 인정

아래의 각 사실은 위 을제1호증, 을제2호증의 1,2, 갑제2호증의 3,6,7, 갑제5호증의 1의 각 기재와 증인 BBB의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

(1) 원고는 소외인에게 1996. 4.경부터 금원을 대여하기 시작하여 그 대여원금이 금 57,000,000여만원에 이르게 되었던바, 소외인의 사업이 부진하여 이자조차 제대로 지급하지 못하게 되자 1996. 6. 하순경 소외인에게 대여원리금의 변제방법과 그 담보방법 등을 제시하라고 강력히 요구하게 되었고, 이에 원고와 소외인은 그 대여원리금의 변제의 한 방법으로 원고가 소외인으로부터 그 소유의 이 사건 부동산을 양도받기로 약정하였다.

(2) 그런데 이와 같이 원고가 이 사건 부동산이나마 양도받기로 한 것은 그 시가와 당시까지 이 사건 부동산에 설정되어 있던 2개의 근저당권에 의한 피담보채무를 서로 비교하여 본 결과 그때까지 그 가치가 금 20,000,000원 정도 남아 있다고 판단되어 그나마 변제받기 위한 것이었다.

(3) 이에 원고와 소외인은 편의상 마치 이 사건 부동산을 원고가 소외인으로부터 금 110,000,000원에 매수하되 계약금은 금 15,000,000원으로 하여 1996. 4. 28.에, 중도금은 금 50,000,000원으로 하여 같은 해 5. 25.에 그리고 잔금은 금 45,000,000원으로 하여 같은 해 6. 22.에 각 지급하기로 하는 내용의 위 1996. 4. 28.자 매매계약서(을제1호증)을 작성하고는 등기를 경료하기 위하여 같은 해 7. 1. 이를 첨부하여 경기도 의정부시장에 토지거래계약신고(을제2호증의 1)까지 하여 그 신고필증까지 교부받았으나(을제2호증의 2, 이 사건 부동산은 당시 국토이용관리법에 의한 토지거래계약의 신고구역에 위치하였다), 막상 등기를 하려고 등기부를 열람하여 본 결과 이 사건 부동산에 관하여 같은 해 6. 17. 청구금액을 금 50,000,000원으로 하는 소외 신용보증기금의 가압류등기가 경료되어 있는 것이 발견되었으므로, 이 사건 부동산이 더 이상 가치가 없는 것으로 판단한 원고는 즉시 소외인과의 위 대물변제계약을 해제하였다.

(4) 앞서 본 이 사건 부동산에 관한 매매계약서는 위와 같은 경위로 작성된 것이었으므로, 그 작성일자에 원고와 소외인 사이에 매매계약이 체결된 바가 없음은 물론 그에 따른 계약금이나 중도금, 또는 잔금의 수수행위도 있은 바 없다.

나. 판단

살피건대, 부동산 취득세는 부동산의 취득행위를 과세객체로 하여 부과하는 행위세이므로, 그에 대한 조세채권은 그 취득행위라는 과세요건 사실이 존재함으로써 비로소 발생하는 것이라 할 것인바, 앞서 인정한 사실에 의하면 원고는 이 사건 부동산을 소외인으로부터 대물변제의 방법으로 양도받으려 하였다가 그 가치가 없는 것으로 판명되자 그 등기 전에 이를 합의해제한 것이고, 비록 그 등기이전을 위하여 매매계약서를 작성하기는 하였으나 그에 기한 계약금이나 잔금 등의 금원의 수수행위는 전혀 없었다는 것이니, 결국 원고는 소외인으로부터 아직 이 사건 부동산을 사실상으로도 취득하지 못하였다 할 것이고, 따라서 이와 반대되는 사실관계를 전제로 한 이 사건 부과처분은 더 나아가 판단할 필요없이 위법하다 하지 않을 수 없다.

5. 결론

그렇다면, 이 사건 부과처분은 위법하여 이를 취소할 것인바, 이를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.