구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조 제52조 제32조 제5항 제67조 구 법인세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제46조 제2항 제9호 제88조 제1항 제9호 제94조의2 제1항 제106조

납세의무자는 주택건설사업을 하기 위하여 토지를 취득하였다가 주택건설사업의 조속한 시행이 불가능하게 됨에 따라 법인의 비업무용 토지에 관한 세제상의 불이익을 피하고 기지급한 계약금도 돌려받기 위하여 토지에 대한 매수인의 지위를 이전하였는데 그 후 토지 일대의 공동주택건립이 허용되자 다시 주택건설사업을 추진하면서 토지를 시가에 재매입하였던 것이고, 위와 같은 행위는 정상적인 경제인의 합리성을 결한 것으로서 구 법인세법 시행령 제46조 제2항 제9호 소정의 부당행위계산 부인대상에 해당한다고 할 수 없다. 그럼에도 원심은 납세의무자의 일련의 행위가 이에 해당한다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 법인세법상 부당행위계산 부인에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

상고이유(제출기간 경과 후의 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 상고이유 제1, 2점에 대하여

원심은, 이 사건 토지는 1990년 12월경 도시계획법상 준공업지역으로 지정되었고 그 일대에는 하수종말처리장의 이전계획만 세워져 있을 뿐 공장시설은 없었는데, 1995. 1. 14. 거제시건축조례 제26조에서 시장이 도시계획 및 주거환경 등에 지장이 없다고 인정하여 지정·공고한 경우 준공업지역에서도 공동주택 등의 신축이 가능하도록 규정한 사실, 원고는 주택건설업 등을 목적으로 하는 법인으로서 1995. 2. 21.

소외 고려개발 주식회사(이하 '

고려개발'이라 한다)로부터 이 사건 토지를 대금 17,058,335,000원에 매수하는 계약을 체결하고 계약금 1,705,833,500원을 지급한 사실, 한편 거제시장은 1995. 3. 13. 준공업지역을 주택지로 활용할 수 있는 방안을 검토하도록 관계부서에 지시하여, 이 사건 토지 일대 약 39,000평에 대하여 거제시의 도시계획 재정비시 아파트지구로 도시계획을 변경하여 공동주택 건립이 가능하도록 하는 방안(이하 '제1안'이라 한다)과 도시계획변경 없이 위 건축조례 규정에 따라 시장의 결정·공고에 의하여 공동주택 건립이 가능하도록 하는 방안(이하 '제2안'이라 한다)이 마련되었으나, 같은 해 3월 27일 자문기관인 시정조정위원회의 심의에서 제1안이 의결된 사실, 원고는 같은 해 4월 26일

고권수 명의로 거제시장에게 이 사건 토지에 대한 공동주택 건축허용에 관한 건의서를 제출하였으나, 거제시장은 같은 해 5월 1일 위 건축조례에 따른 지정·공고를 하게 되면 공장과 공동주택의 동시건립에 따른 주거생활 침해, 인근지가 상승, 상수도 공급상의 문제, 하수종말처리장 이전계획의 미확정 등의 문제점이 있다는 이유로 현재로서는 공동주택지로의 변경이 곤란하고 주변 여건이 변화되면 이를 고려하겠다는 내용의 거절회신을 한 사실, 이에 원고는 같은 해 5월 10일 이사회에서 이 사건 토지에 대한 주택사업이 불가능하다는 전제 하에 이 사건 토지에 관한 매매계약상의 매수인 지위를 원고의 이사이자 실질사주인 고권수에게 이전하기로 결의하고 같은 해 5월 12일 매도인(

고려개발)에게 매수인 지위의 변경을 요청한 후 같은 해 5월 26일

고려개발의 법정관리를 담당한 법원의 허가가 있자, 같은 해 6월 2일 및 6월 8일에 이 사건 토지에 관한 매수인 지위를 고권수에게 이전한다는 3자간의 계약을 체결하였고, 이에 따라

고권수는

고려개발에게 이 사건 토지의 잔대금을 모두 지급하고 같은 해 6월 5일 및 6월 10일 소유권이전등기를 마친 사실, 그런데 거제시장은 위 제1안 대신 제2안에 의한 공동주택건립허용방안을 추진하기로 하여 같은 해 5월 17일경 시정조정위원회에 제2안을 단일안으로 하는 재심의를 요구하였고, 위 단일안이 같은 해 6월 3일 가결되자, 같은 해 7월 19일 이 사건 토지를 포함한 위 준공업지역에 대하여 공동주택건립을 허용한다는 결정을 공고한 사실, 이에 원고는 다시 같은 해 7월 25일 및 10월 21일 거제시장에게

고권수 소유의 이 사건 토지 중 양정리 토지 상에 아파트 19동, 상가 1동을 건축하기 위한 주택건설사업계획 사전결정신청을 하고, 같은 해 12월 15일 위 양정리 토지 상에 아파트 19동 1,512세대와 상가 1동 등 부대시설에 대한 주택건설사업계획승인을 받아 1996년 3월경 위 아파트신축공사에 착공한 사실, 원고는 1995. 8. 1. 이 사건 토지 중 양정리 토지에 대한 감정을 의뢰한 바 있었는데, 같은 해 8월 4일을 기준으로 한 위 양정리 토지에 대한 한국감정원의 시가감정액은 원고와

고려개발 사이의 당초의 1995. 2. 21.자 매매계약에서 정하였던 대금 10,225,275,000원보다 훨씬 높은 15,685,091,000원으로 평가된 사실, 그 후 원고는

고권수로부터 이 사건 토지를 재매입하고자 1996년 7월경 한국감정원에 다시 시가감정을 의뢰하였고, 같은 해 7월 3일을 기준으로 한 시가가 총 26,019,535,000원(그 중 위 양정리 토지의 시가는 15,262,642,000원)으로 평가되자, 같은 해 7월 23일

고권수로부터 이 사건 토지를 26,176,135,000원에 재매입하기로 계약을 체결한 다음 같은 해 8월 10일경 잔대금을 모두 지급하고 같은 해 8월 13일 소유권이전등기를 경료받은 사실, 피고는 원고의 위와 같은 일련의 행위가

법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제20조,

법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라 한다) 제46조 제2항 제9호 소정의 이익분여로서 부당행위계산 부인대상에 해당한다고 보고 원고가 이 사건 토지의 취득원가로 손금에 산입한 26,176,135,000원 중 위 매매대금의 차액 9,117,800,000원(= 26,176,135,000원 - 17,058,335,000원)을 손금부인하여 원고의 1996 사업연도의 법인세액 계산에 있어서 익금에 가산하고 동 금액을

고권수에 대한 상여로 소득처분하여 1998. 4. 25. 원고에 대하여 이 사건 원천징수 갑종근로소득세 징수처분을 한 사실을 인정하였다.

그리고 원심은, 위 인정 사실에 기초하여, 거제시장이 원고의 1995. 2. 21.자 매매계약 직후 이 사건 토지 일대의 준공업지역을 공동주택지로 활용할 수 있는 방안을 검토하게 한 이래 위 건축조례 규정에 기한 제2안의 방법으로 공동주택건립 허용방안을 강력하게 추진하고 있었다고 보여지고, 그 허용 여부에 대하여 이해관계를 가진 원고로서는 그와 같은 사정을 나름대로 알 수 있어 장래 공동주택건립이 허용되면 지가가 급등할 것으로 예상되는 이 사건 토지를 바로 매도한다는 것은 사회통념에 비추어 합리성이 있다고 할 수 없는 점, 원고는 이 사건 토지의 매수인의 지위를

고권수에게 이전하고도 계속하여 이 사건 토지에 대한 주택건설사업을 추진하여 온 점, 이 사건 토지 중 위 양정리 토지의 1995. 2. 21. 현재의 가격은 10,225,275,000원인데 비하여 공동주택건립이 허용된 직후인 같은 해 8월 4일 현재의 감정가는 15,685,091,000원으로서 몇 개월 사이에 지가가 급등한 점, 위

고권수가 이 사건 토지를 취득함에 있어서 자금을 대여하거나 대출에 관한 담보를 제공하는 등의 편의를 제공한 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 토지를 매수한 후 장래에 지가의 급등이 예상되자 특수관계자인 고권수에게 매수인의 지위를 양도하였다가 지가급등 후

고권수로부터 다시 매입하는 비정상적인 방법으로 고권수에게 그 지가상승분에 해당하는 이익을 분여하고 그 분여이익에 상당하는 원고의 조세 부담을 부당하게 감소시킨 것이므로, 이는

시행령 제46조 제2항 제9호 소정의 부당행위계산 부인대상에 해당한다고 판단하였다.

그러나 납세자의 거래행위를 조세회피행위라 하여 법형식에 불구하고 그 행위계산의 효력을 부인하려면 조세법률주의의 원칙상 법률에 개별적이고 구체적인 부인규정이 마련되어 있어야 할 것인데,

법 제20조의 위임에 따른

시행령 제46조 제2항이 조세의 부담을 부당하게 감소시키는 것으로 인정되는 경우에 관하여

제1호 내지

제8호에서 개별적·구체적인 행위유형을 규정하고,

제9호에서 '기타 출자자 등에게 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 것이 있을 때'라고 하여 개괄적인 행위유형을 규정하고 있으나,

제9호의 의미는

제1호 내지

제8호에서 정한 거래행위 이외에 이에 준하는 행위로서 출자자 등에게 이익분여가 인정되는 경우를 의미한다고 보아야 할 것이므로(

대법원 1992. 9. 22. 선고 91누13571 판결 등 참조), 이 사건에서와 같이 원고가 이 사건 토지의 매수인의 지위를 고권수에게 이전한 행위가 저가양도에 해당한다고 볼 아무런 자료가 없고 나아가 원고가 이 사건 토지를 고권수로부터 재매입함에 있어서도 이 사건 토지의 시가 상당액을 매매대금으로 정하여 재매입한 이상, 원고가 이 사건 토지를 17,058,335,000원에 취득할 수 있었음에도 재매입가격인 26,176,135,000원에 취득함으로써 결과적으로 조세감소의 결과가 발생하였다고 하더라도, 원고의 위 일련의 행위를

시행령 제1호 내지

제8호에 준하는 행위로서

제9호 소정의 부당행위계산의 부인대상에 해당한다고 하기 위하여는, 원고가 이 사건 토지에 대한 매수인의 지위를 고권수에게 이전할 당시 장래의 지가급등에 따른 기대이익이 어느 정도 확정되어 있었다고 인정되어야 할 뿐만 아니라 오로지 원고가 고권수에게 그와 같은 이익을 분여하기 위하여 매수인 지위 이전 후 지가가 급등하면

고권수로부터 이를 재매입하기로 처음부터 계획하고 있었다거나 재매입에 관한 약정이 있었다고 인정되는 경우라야만 할 것이다(

대법원 1996. 5. 10. 선고 95누5301 판결 참조).

그런데 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 원고가 1995. 2. 21.

고려개발과 이 사건 토지에 대한 매매계약을 체결한 후 거제시장이 이 사건 토지 일대의 준공업지역을 주택지로 활용할 수 있는 방안을 검토하도록 관계부서에 지시하였으나 같은 해 3월 27일 시정조정위원회 심의에서는 위 제1안이 의결되었을 뿐이고, 원고가 같은 해 4월 26일 거제시장에게 이 사건 토지에 대한 공동주택건축허용에 관한 건의서를 제출하였으나 같은 해 5월 1일 거제시장으로부터 여러 가지 문제점이 있어 현재로서는 공동주택지로의 변경이 곤란하고 주변 여건이 변화되면 이를 고려하겠다는 내용의 거절회신을 받음에 따라, 당시로서는 이 사건 토지 상에서 주택건설사업을 시행하는 것이 불가능하였으므로, 이에 원고는 같은 해 5월 10일 개최된 이사회에서, 이 사건 토지를 계약대로 취득할 경우에 법인의 비업무용 토지로서 받게 될 지방세법상의 취득세 중과, 법인세법상의 관련 차입금 지급이자의 손금불산입 등의 불이익을 피하고 나아가 이 사건 토지에 대한 매수인의 지위를 제3자에게 이전하는 방식에 의하게 되면 원고가 지급하였던 계약금도 제3자로부터 돌려받을 수 있다는 점을 들어, 이 사건 토지에 대한 매수인의 지위를 고권수에게 이전하기로 결의한 다음, 관련 절차를 밟아 같은 해 6월 2일 및 6월 8일 이 사건 토지에 대한 매수인의 지위를

고권수에게 이전하는 내용의 3자간 계약을 체결하였고, 이에 따라

고권수가 같은 해 6월 10일까지 사이에 이 사건 토지를 모두 취득한 사실, 그런데 같은 해 7월 19일 거제시장이 이 사건 토지를 포함한 위 준공업지역에 대하여 공동주택건립을 허용한다는 결정을 공고하자 원고는 이 사건 토지 상의 주택건설사업을 다시 추진하기로 하여, 같은 해 7월 25일부터

고권수 소유의 이 사건 토지 중 양정리 토지 상에 아파트 등을 건축하기 위한 주택건설사업계획 사전결정신청을 하고, 같은 해 11월경

고권수로부터 이 사건 토지에 대한 사용승낙을 받고, 같은 해 12월 15일 주택건설사업계획승인을 받아 1996년 3월경 위 아파트신축공사에 착공하였으며, 이 사건 토지를 재매입하고자 1996년 7월경 한국감정원에 시가감정을 의뢰한 다음 같은 해 7월 23일

고권수로부터 이 사건 토지를 위 감정가액에 상당하는 26,176,135,000원에 매입하기로 계약을 체결하여 같은 해 8월 10일경 잔대금을 모두 지급하고 이를 취득한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 원고는 주택건설사업을 하기 위하여 이 사건 토지를 취득하였다가 주택건설사업의 조속한 시행이 불가능하게 됨에 따라, 법인의 비업무용 토지에 관한 세제상의 불이익을 피하고 기지급한 계약금도 돌려받기 위하여 이 사건 토지에 대한 매수인의 지위를

고권수에게 이전하였는데, 그 후 이 사건 토지 일대의 공동주택건립이 허용되자 다시 주택건설사업을 추진하면서

고권수로부터 이 사건 토지를 시가에 재매입하였던 것이라 할 것이고,

고권수가 이 사건 토지를 취득함에 있어서 원고가 자금을 대여하거나 대출에 관한 담보를 제공하는 등의 편의를 제공하였다고 하여 달리 볼 수 없으며, 이와 달리 장래에 지가급등에 따른 이익이 생길 것으로 확정되어 있어 오로지 그 이익을

고권수에게 분여하기 위하여 그에게 매수인의 지위를 이전하였다가 재매입하는 방식을 취하였던 것이라고 인정할 만한 자료가 없으므로, 위와 같은 원고의 행위를 정상적인 경제인의 합리성을 결한 비정상적인 것으로서

시행령 제46조 제2항 제9호 소정의 부당행위계산 부인대상에 해당한다고 할 수는 없다(더욱이 원고가

고권수로부터 이 사건 토지를 재매입함에 있어서 만일 시가보다 저렴한 가액으로 대금을 약정할 경우에는 오히려 고권수가 특수관계자인 원고에게 자산을 저가양도한 것이 문제되어

소득세법 제41조,

소득세법시행령 제98조 제1항 제4호 및

제2항 제1호에 의하여 고권수의 부당행위계산이 다시 부인당할 소지가 있게 된다).

그럼에도 원심은 원고의 위 일련의 행위가

시행령 제46조 제2항 제9호 소정의 부당행위계산 부인대상에 해당한다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 법인세법상 부당행위계산 부인에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 나아가 판단할 필요 없이, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.