지가상승분에 해당하는 이익을 분여하는 한편 스스로는 분여한 이익에 상응하는 조세의 부담을 배제시켰으므로, 일련의 거래행위는 이익분여행위로서 부당행위계산에 해당하고, 양도소득세에 대하여는 자진 신고․납부한 것으로서, 수령하였을 뿐 별도로 양도소득세 부과처분을 한 바 없다.

1. 처분의 경위

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1, 2호증, 갑제7호증의 1 내지 5, 갑제8호증의 1 내지 4, 갑제10, 11호증의 각 1, 2, 을제7, 8호증의 각 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면 인정할 수 있고, 반증이 없다.

가. 원고는 1995. 2. 21.

소외 고려개발 주식회사(이하 소외 회사라 한다)를 대리한

성업공사와의 사이에 소외 회사 소유의 별지 목록 제1, 2항 기재 각 토지(이하 위 각 토지 전부를 이 사건 토지, 제1항 기재 토지를 수월리 토지, 제2항 기재 토지를 양정리 토지로 각 부른다)를 총 대금 17,058,335,000원에 매입하기로 하는 매매계약을 체결하고, 계약금 1,705,833,500원을 지급한 상태에서, 이 사건 토지 중 수월리 토지에 관하여는 같은 해 6. 2., 양정리 토지에 관하여는 같은 달 8. 각 그 매수자의 지위를 원고의 이사이자 실질사주(원고의 주식 중 98% 이상을 소유)이던 소외 고권수에게 인계하였다가 1996. 7. 23. 위 고권수로부터 이 사건 토지를 금 26,176,135,000원에 재매입하였다.

나. 이에 피고는 원고와 위 고권수 사이의 위 일련의 거래가

법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 법이라 한다) 제20조,

같은법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 법시행령이라 한다) 제46조 제2항 제9호의 규정에 따라 부당행위계산부인의 대상이 된다고 보고 위 거래대금의 차액인 금 9,117,800,000원(＝26,176,135,000원－17,058,335,000원)을

법 제32조 제5항,

법시행령 제94조의2 제1항 제1호 나목에 의하여 원고의 익금으로 계상하는 한편 같은 금액을 위 고권수에 대한 상여로 소득처분하여 1997. 11. 5. 소득금액변동통지를 하고 1998. 4. 25. 원고에 대하여 원천징수 갑종근로소득세(가산세포함) 4,004,432,860원의 징수․고지(이하 이 사건 처분이라 한다)를 하였다.

2. 이 사건 처분의 적법여부

가. 당사자의 주장

피고는 이 사건 처분사유와 관계법령을 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장하고, 이에 대하여 원고는,

소외 고권수와의 거래는 정당한 가격으로 이루어진 것이어서

법 제20조 소정의 부당행위계산에 해당하지 아니하므로 부당행위계산에 해당함을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 이 사건 처분은 이미 위

고권수가 신고납부한 양도소득세와 중복되므로 이중과세로서 위법하다고 주장한다.

나. 원고의 위 거래행위가

법 제20조 소정의 부당행위계산에 해당하는지 여부

(1) 관계법령

법 제20조는 “정부는 대통령령이 정하는 바에 의하여 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령이 정하는 특수관계있는 자와의 거래에 있어서 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산에 불구하고 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다.”고 규정하고 있고, 제32조 제5항은 “ … 법인세의 과세표준을 신고하거나 … 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액은 그 귀속자에 따라 상여․배당․기타사외유출․사내유보 등 대통령령이 정하는 바에 의하여 처분한다.”고 규정하고 있다.

그리고

법시행령 제46조 제1항은 “

법 제20조에서 ‘특수관계에 있는 자’라 함은 다음 각호의 관계에 있는 자를 말한다”고 규정하면서, 제1호로 “출자자와 그 친족”을, 제2호로 “법인의 임원․사용인 … 이들과 생계를 함께 하는 친족” 등을 들고 있고, 제2항은 “

법 제20조에서 ‘조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우’라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 말한다”고 규정하면서, 제9호로 “기타 출자자등에게 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 것이 있을 때”를 들고 있으며, 제94조의2 제1항은 “

법 제32조 제5항의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액은 다음 각호의 규정에 의하여 처분한다”고 규정하면서, 제1호 나목은 “익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우 그 귀속자가 임원 또는 그 사용인인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여로 한다”고 규정하고 있다.

(2) 인정사실

앞서 본 증거 및 갑제5호증의 1 내지 3, 갑제9호증의 1, 2, 갑제12, 13호증, 갑제14호증의 1, 2, 을제1 내지 6, 9호증, 을제10호증의 1 내지 3, 을제11 내지 14호증의 각 1, 2, 을제15 내지 17, 19호증의 각 기재와 원심증인

박종식의 증언(다만, 뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 보태어 보면, 다음의 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 위

박종식의 일부증언은 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.

(가) 이 사건 토지는 소외 회사가 고현만 일대의 공유수면을 매립하여 조성한 것으로서 1990. 12.경 도시계획법상 준공업지역으로 지정되었고, 이 사건 토지가 속한 고현만매립지내 준공업지역은 하수종말처리장의 이전계획만 세워져 있을 뿐 공장시설은 없으며, 인근 지역은 일반주거지역 및 아파트지구로 지정되어 기존 공동주택 등 1,677세대가 완공 또는 건설 중에 있었다.

(나) 거제시는 1995. 1. 14. 거제시건축조례를 제정하여 그 제26조에서 시장이 도시계획 및 주거환경등에 지장이 없다고 인정하여 지정․공고하면 도시계획법상의 준공업지역에서도 공동주택 등의 신축이 가능하도록 규정하였다.

(다) 원고는 토목공사업․건축공사업, 주택건설업․부동산임대업 등을 목적으로 하는 법인으로서, 1995. 2. 21. 소외 회사를 대리한

소외 성업공사와의 사이에 이 사건 토지를 주택사업용으로 사용하기 위하여 총 대금 17,058,335,000원(수월리 토지대금 6,833,060,000원, 양정리 토지대금 10,225,275,000원)에 매입하기로 하는 매매계약을 체결하고, 같은 날 위 총대금의 10%에 해당하는 계약금 1,705,833,500원을 지급한 후 나머지 잔대금은 1995. 8. 21. 지급하기로 약정하였다.

(라) 한편, 거제시장은 같은 해 3. 13., 통합 거제시의 출범에 따른 주택수요 증가와 지가상승으로 인한 아파트 택지확보의 어려움, 준공업지역내 공장 유치시 연접한 주거지역내에 건립한 아파트에 대한 소음 공해 등을 내세워, 관계부서인 도시과에 준공업지역을 주택지로 활용할 수 있는 방안을 검토하도록 지시하여, 그 시경 관계부서에서 고현만매립지내 준공업지역 활성화 대책으로, 이 사건 토지를 포함한 약 39,000평에 대하여, 거제시의 도시계획 재정비시 아파트지구로 도시계획을 변경하여 공동주택 건립이 가능하도록 하는 방안(이하 제1안이라 한다)과 도시계획변경 없이 준공업지역인 상태에서 위 건축조례에 기한 시장의 결정․공고에 의하여 공동주택 건립이 가능하도록 하는 방안(이하 제2안이라 한다)이 마련되자, 이를 자문기관인 시정조정위원회의 심의에 회부하였고, 같은 달 27. 시정조정위원회에서 위 방안 중 제1안이 의결되자, 별다른 후속 조치를 취하지 않고 있다가, 같은 해 5. 13. 위 준공업지역 중 이 사건 토지를 포함한 약 55,000평에 대하여 위 제1안 대신 제2안에 의한 공동주택의 건립 허용안을 내부적으로 결정․결재한 다음 같은 달 17. 시정조정위원회에 이 단일안에 관하여 재심의를 요구하고, 위 단일안이 같은 해 6. 3.자로 가결되자, 같은 해 7. 13. 이 사건 토지를 포함한 위 준공업지역에 대하여 공동주택의 건립을 허용하기로 최종 결정한 후 같은 해 7. 19. 이를 공고하였다.

(마) 원고는 1995. 2. 21. 이 사건 토지에 대한 매매계약을 체결한 후, 거제시에서 위와 같은 공동주택 건립허용 방안이 논의되자 같은 해 4. 26. 위 고권수의 이름으로 거제시장에게 이 사건 토지에 대한 공동주택 건축허용에 관한 건의서를 제출하였고, 거제시가 같은 해 5. 1. 위

고권수에 대하여 위 건축조례에 따른 지정․공고를 하게 되면 공장과 공동주택의 동시건립에 따른 주거생활 침해, 인근지가 상승, 상수도 공급상의 문제, 하수종말처리장 이전계획 미확정 등의 문제점을 들어 현재로서는 공동주택지로의 변경이 곤란하고 주변 여건이 변화되면 이를 고려하겠다는 내용의 회신을 하자, 원고는 같은 달 10. 이사회를 개최하여 이 사건 토지에 대한 주택사업이 불가능함을 전제로 이 사건 토지에 관한 위 매매계약상의 매수인 지위를 위

고권수에게 양도하기로 결의하고, 같은 달 12. 소외 회사에 매수인 지위변경을 요청한 후 같은 달 26. 소외 회사의 법정관리 담당재판부의 허가가 있자, 위 수월리 토지에 관하여는 같은 해 6. 2., 위 양정리 토지에 관하여는 같은 달 8.에 각각 위

고권수 및 소외 회사를 대리한 위

성업공사와의 사이에 원고가 이 사건 토지에 대한 매수인 지위를 위

고권수에게 양도하고, 위

고권수는 각 계약 당일 위 각 토지의 잔대금을 모두 위

성업공사에게 지급하기로 하는 내용의 계약을 체결하였고, 이에 따라 위 고권수는 각 계약 당일 위 성업공사에게 위 각 잔대금을 모두 지급한 후 위 수월리 토지에 관하여는 같은 달 5., 위 양정리 토지에 관하여는 같은 달 10. 각 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.

(바) 위

고권수는 위 매수인 지위를 양수하는 과정에서 원고가 성업공사에 지급한 당초의 계약금은 원고에 대한 자신의 단기차입금으로 정리하고, 위 잔대금은 자신이 직접 출연한 금 488,892,218원을 제외하고는 모두 원고에 대한 자신의 단기차입금이나 원고의 예탁금 등을 담보로 자신이 발행한 어음의 할인금으로 지급한 다음 위 어음의 지급기일이 도래하면 이를 다시 원고에 대한 자신의 단기차입금으로 정리하였다.

(사) 한편, 원고는 위 매수인지위를 양도한 후 거제시장의 위 1995. 7. 19.자 준공업지역내 공동주택건립 허용공고가 있자, 바로 같은 달 25. 거제시장에게 위

고권수 소유 명의의 이 사건 토지 중 양정리 토지상에 15층 아파트 19동 1,596세대와 4층 상가 1동을 건축하기 위한 주택건설사업계획 사전결정신청서를 제출하였고, 위 신청이 그 후 위 공동주택건립 허용에 따른 원고 및 위 고권수에 대한 특혜의혹에 관하여 거제시의회에서 특별위원회가 구성되어 조사가 진행중임을 들어 반려되자, 다시 같은 해 10. 21. 위 양정리 토지에 대한 같은 내용의 주택건설사업계획 사전결정신청서를 제출하였고, 위 신청이 같은 해 11. 1.자로 승인되자 같은 해 12. 2. 거제시장에게 위 양정리 토지상에 13 내지 15층 아파트 19동 1,1512세대와 상가 1동 등의 부대시설을 건축하기 위한 주택건설사업계획승인신청서를 제출하여 같은 달 15.자로 승인을 받은 다음 1996. 3.경 위 양정리 토지에 대하여 위 아파트신축공사를 착공하였다.

(아) 이에 이르자 원고는 1996. 7.경 이 사건 토지를 위

고권수로부터 재매입하기로 하고 한국감정원에 이 사건 토지의 시가 감정을 의뢰한바, 1997. 7. 3.을 기준으로 한 위 수월리 토지의 가격이 금 10,756,893,000원(㎡당 금 230,000원), 위 양정리 토지의 가격이 금 15,262,642,000원(㎡당 금 290,000원) 합계 금 26,019,535,000원으로 평가되자, 같은 달 23. 위

고권수와의 사이에 이 사건 토지의 매매대금을 위 수월리 토지에 관하여는 위 평가액과 같은 금 10,756,893,000원, 위 양정리 토지에 관하여는 위 평가액보다 조금 많은 금 15,419,242,000원 합계 금 26,176,135,000원으로 정하여 그 매매계약을 체결한 다음, 그 잔대금 지급약정일인 같은 해 8. 10.경에 이르러 위

고권수가 그 동안 원고로부터 차입한 단기차입금 전액을 위 매매대금에서 공제한 후 그 잔여액을 위 고권수에게 지급함으로써 그 대금을 청산하고, 같은 달 13. 그 소유권이전등기를 경료하였다.

(자) 한편 원고는 위 주택건설사업계획 사전결정신청서를 제출한 후인 1995. 8. 1. 거제시를 통하여 한국감정원, 새한감정평가법인에게 위 사업대상지인 양정리 토지에 대한 주택분양가원가연동제시행지침에 따른 감정을 의뢰한 바가 있는데, 1995. 8. 1.을 기준으로 한 위 양정리 토지의 가격에 관하여 한국감정원은 금 15,685,091,000원(㎡당 금 295,000원), 새한감정평가법인은 금 16,110,449,400원(㎡당 금 303,000원)으로 각 평가하였다.

(3) 판단

(가) 부당행위계산이라 함은 납세자가 정상적인 경제인의 합리적 거래형식에 의하지 아니하고, 우회행위, 다단계행위 그 밖의 이상한 거래형식을 취함으로써 통상의 합리적인 거래형식을 취할 때 생기는 조세의 부담을 경감 내지 배제시키는 행위계산을 말하고,

법 제20조에서 부당행위계산부인의 규정을 둔 취지는 법인과 특수관계 있는 자와의 거래가

법시행령 제46조 제2항 각호에 정한 제반 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되어 조세법적인 측면에서 부당한 것이라고 보일 때 과세권자가 객관적으로 타당하다고 인정되는 소득이 있었던 것으로 의제하여 과세함으로써 과세의 공평을 기하고 조세회피행위를 방지하고자 하는 것인바,

법시행령 제46조 제2항이 조세의 부담을 부당하게 감소시키는 것으로 인정되는 경우에 관하여 제1호 내지 제8호에서는 개별적․구체적인 행위유형을 규정하고, 그 제9호에서는 “기타 출자자 등에게 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 것이 있을 때”라고 하여 개괄적인 행위유형을 규정하고 있으므로, 제9호의 의미는 제1호 내지 제8호에서 정한 거래행위 이외에 이에 준하는 행위로서 출자자 등에게 이익분여가 인정되는 경우를 의미한다고 할 것이고, 경제적 합리성의 유무에 대한 판단은 제반 사정을 구체적으로 고려하여 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결한 비정상적인 것인지의 여부에 따라 판단하여야 할 것이다(

대법원 1997. 5. 28. 선고 95누18697 판결 등 참조).

(나) 위 인정사실에 의하면, 원고가 이 사건 토지에 대한 매수인지위를 위 고권수에게 양도한 것이, 그가 주장하는 바대로, 이 사건 토지에 대한 매매계약체결 이후 그 예상되던 거제시장의 이 사건 토지를 포함한 준공업지역에 대한 활성화대책이 같은 해 3. 27.자 위 제1차 시정조정위원회에서의 제동으로 인하여 제대로 진행되지 못하고, 위

고권수의 공동주택건립에 대한 허용건의도 받아들여지지 않는 등 이 사건 토지에 대한 공동주택사업의 조속한 시행이 어려울 것으로 예상되고, 이에 따라 이 사건 토지를 취득하게 되면 이 사건 토지가 법인의 비업무용 토지에 해당되어 취득세를 중과 받게 될 지도 모른다는 부담이 있어 이를 피하려고 하는 의도에서 이루어진 것으로 볼 여지도 없지 아니하나, 다른 한편 원고는 주택의 건설․공급 등을 목적으로 하는 법인으로서 이 사건 토지를 취득하더라도 그 취득 목적이 주택건설을 목적으로 한 이상 그 취득일로부터 4년이 경과하여야만 비로소 이 사건 토지가 비업무용 토지에 해당하는 점, 당시 거제시장은 원고가 위 매매계약을 체결한 이후 채 1달도 지나지 아니한 1995. 3. 13. 이 사건 토지를 포함한 위 준공업지역을 공동주택지로 활용할 수 있는 방안을 검토하고, 시정조정위원회에서 그 방안 중 시행이 용이한 건축조례에 기한 방법이 아닌 도시계획의 변경에 의한 방법으로 가결되었음에도 불구하고 이를 채택하지 않은 채 같은 해 5. 13. 위 건축조례에 기한 공동주택 건립허용안을 마련하여 그 시행을 위한 결재까지 마치고는 다만 형식적으로 위 시정조정위원회의 의결을 거치는 등의 외관을 갖춘 다음 같은 해 7. 19. 위 시행안을 공고하는 등, 위 건축조례에 기한 방법으로 이 사건 토지를 포함한 위 준공업지역에서의 공동주택 건립허용 방안을 강력하게 추진하고 있었다고 보여지고, 그 허용 여부에 대하여 이해관계를 가진 원고로서는 이와 같은 사정을 나름대로 알 수 있어 시장의 자문기관에 지나지 아니한 위 시정조정위원회에서의 의결이나 위 고권수의 건의에 대한 회신만으로 쉽게 이 사건 토지에 대한 주택건설사업의 시행이 불가능한 것으로 판단하고, 장래 공동주택의 건립이 허용되면 지가가 급등할 것으로 예상되는 이 사건 토지를 바로 매도한다는 것은 사회통념에 비추어 볼 때 그 합리성이 있다고 할 수 없는 점, 원고는 이 사건 토지를 위 고권수에게 매도하고서도 계속하여 이 사건 토지에 대한 주택건설사업을 추진하여 온 점, 이 사건 토지 중 위 양정리 토지의 1995. 2. 21. 당시의 가격은 금 10,225,275,000원인데 반하여, 위 공동주택의 건립이 허용된 직후인 같은 해 8. 4. 당시의 감정가는 금 15,685,091,000원이나 되어 몇 개월 사이에 그 지가가 무려 약 50억원 이상이나 상승한 점(위 감정가격은 원고가 위

고권수로부터 실제 매입한 가격인 금15,419,242,000원보다 높다), 위와 같이 이 사건 토지를 서둘러 처분할 합리적인 이유를 쉽게 찾을 수 없는 상황인데도 원고는 이 사건 토지를 위

고권수에게 매도하면서 금 170억원 이상에 이르는 이 사건 토지대금까지도 대부분 위

고권수에게 빌려주거나 그 지급에 대한 담보를 제공하여 위

고권수가 실제 이 사건 토지의 소유권을 취득하는데 들인 비용은 금 5억원에도 미치지 못하는 점, 위

고권수는 당시 원고의 이사이자 발행주식 98% 이상을 소유한 원고의 실질사주인 점 등에 비추어 보면, 원고의 위 일련의 거래행위는 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결한 비정상적인 것으로서, 원고는 이 사건 토지를 매수하였다가 장래 그 지가가 급등할 것으로 예상되자 그 매수인지위를 양도하는 방법으로 이 사건 토지를 원고의 이사이자 실질적인 사주인 위 고권수에게 양도하고, 그 지가가 급등하자 다시 이를 재매입함으로써 위 고권수에게 위 지가상승분에 해당하는 이익을 분여하는 한편 스스로는 위 분여한 이익에 상응하는 조세의 부담을 배제시켰다고 할 것이므로, 위 일련의 거래행위는

위 시행령 제46조 제2항 제9호에 정한 이익분여행위로서 부당행위계산에 해당한다고 할 것이고, 비록 위 매수인 지위 양도 당시의 지가 및 재매입 당시의 지가가 모두 그 당시의 시가를 반영하고 있다고 하더라도 위 일련의 거래행위를 부당거래행위로 봄에는 아무런 방해도 되지 아니하므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

다. 이 사건 처분이 이중과세에 해당하는지 여부

갑제5호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면, 위

고권수는 원고에게 이 사건 토지를 양도한 이후인 1996. 11. 30.경 피고에게 이 사건 토지의 양도에 따른 양도소득세 1,431,772,560원을 자진 신고하고, 그 시경 이를 납부한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 위

고권수는 동일한 소득에 관하여, 양도소득세와 상여에 의한 갑종근로소득세를 중복하여 납부하는 결과가 되어, 이 사건 처분이 이중과세처분에 해당하는 것처럼도 보이지만, 위 양도소득세에 대하여는 위 고권수가 이를 자진 신고․납부한 것으로서, 피고가 이를 수령하였을 뿐 별도로 양도소득세 부과처분을 한 바가 없으므로(자진 신고․납부세액을 수령하는 행위는 사실행위에 불과하고, 이를 부과처분으로 볼 수 없다), 이 사건 처분을 이중과세처분이라 할 수 없으며, 한편 위 신고․납부한 양도소득세에 관하여는 위

고권수가

국세기본법 제45조의2규정에 따라 과세표준 및 세액의 경정청구를 하는 등의 방법으로 환급받을 수 있을 터이므로, 양도소득세와 갑종근로소득세를 중복 과세하게 되는 결과에 이르지도 아니하므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.