세금징수자가 취득세 상당액을 임의로 소비하였음이 인정되지 않는 이상 , 납세자의 요청이 있는 경우 위 취득세 등 상당액의 인출에 대하여 동의할 의무가 있음은 별론으로 하더라고 동 금액 상당액을 직접 납세자에게 지급할 의무가 있는 것은 아니므로, 처분은 적법하다.

1. 기초사실

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 4호증, 을 제1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 원고는

서울 마포구 신수동 325 일대에 주택건설사업을 시행하기 위해 설립되어 2002. 10. 25.경 마포구청장으로부터 조합설립인가를 받은 지역주택조합이다.

나. 원고는 2002. 12. 5. 피고 및

소외 청옥산업개발 주식회사와 사이에서 아파트 신축공사에 관하여 피고를 시공자로,

청옥산업개발 주식회사를 시행대행자로 하고, 공사대금은 30,010,000,000원, 공사기간은 착공일로부터 20개월 이내로 한 공사도급계약(이하 ‘이 사건 공사도급계약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.

대지면적 : 13,497.63㎡(4,083.03평)

건축 연면적 : 40,776.67㎡(12,334.89평)

건립규모 : 지하1층, 지상7층~15층 7개동 298세대 및 부대복리시설

다. 그 후 원고는 총회의 결의를 거치지 아니한 채 피고와 사이에서, 2006. 11. 22. 위 공사도급계약을 건축 연면적 42,353.52㎡(12,811.93평), 건립규모 지하2층, 지상10~25층 5개동 299세대 및 부대복리시설, 공사대금 36,770,000,000원으로 하는 공사도급변경계약을, 2009. 3. 24. 건축 연면적 43,991.25㎡(13,307.35평), 공사대금 38,730,494,500원으로 하는 공사도급변경계약(이하 2006. 11. 22.자 공사도급변경계약과 2009. 3. 24.자 공사도급변경계약을 ‘이 사건 각 공사도급변경계약’이라 한다)을 각 체결하여 공사대금을 증액하였다.

2. 원고의 주장 및 판단

가. 원고의 주장

1) 이 사건 공사도급계약은 형식은 도급계약이나 실질적으로는 공동사업시행계약으로 피고는 원고와 함께 공동사업주체로서 이 사건 공사도급계약과 2006. 11. 22.자 공사도급변경계약에서 조합원에 대하여 확정분양가를 보장하고, 조합원 분담금을 확정분양가의 범위 내로 한정하기로 하였고, 원고와 피고는 공동사업주체로서 분양대금을 확정공급가격으로 정하여 조합원들과 조합가입계약을 체결하였는데, 원고와 피고는 2009. 5. 23. 조합원 총회를 개최하여 이미 확정된 분양가 및 분담금에 추가하여 조합원들에게 9,500만 원 상당의 추가부담금을 요구하였고 이는 조합원들의 반대로 부결되었음에도, 피고가 아파트의 입주를 위한 전제조건으로 세대별 추가부담금의 납부를 요구하여 조합원들로부터 추가부담금을 피고 명의의 분양대금 통장으로 입금 받아 공사대금으로 수령하였으므로 피고는 원고에게 추가부담금 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

2) 이 사건 아파트는 조합원 분양분과 일반 분양분으로 구분되어 있고 일반 분양분의 경우 수분양자들로부터 취득세 및 등록세를 별도로 징구하여 피고 명의의 분양대금 통장에 입금되었는데 이는 공사대금 및 토지대금과는 별도로 보존등기를 위하여 납부된 것으로 피고는 원고에게 이를 지급하여야 함에도 미지급하고 있으므로, 피고는 원고에게 취득세 등에 해당하는 218,144,480원을 지급할 의무가 있다.

나. 판단

1) 추가분담금에 대한 부당이득반환청구에 대하여

먼저 원고와 피고가 공동사업주체에 해당하는지에 관하여 보건대,

구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6836호로 개정되기 전의 것) 제44조 제3항 전단은 ‘제1항의 주택조합 또는 근로자를 고용하는 자가 그 구성원 또는 근로자의 주택을 건설하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 등록업자와 공동으로 사업을 시행하여야 한다’고 규정하고 있으므로,

같은 법 제44조 제1항에 정해진 주택조합이 주택을 건설하는 경우에는 반드시

같은 법 제6조에 의하여 등록된 등록업자와 공동으로 사업을 시행하여야 한다. 나아가

같은 법 제3조 제5호는 ‘사업주체라 함은 국가ㆍ지방자치단체ㆍ대한주택공사ㆍ한국토지공사 및 제6조에 의하여 등록한 주택건설사업자 또는 대지조성사업자 등 이 법에 의하여 주택건설사업 또는 대지조성사업을 시행하는 자를 말한다’고 규정하고,

같은 법 제44조 제3항 후단이 ‘이 경우 주택조합 또는 고용자와 등록업자를 공동사업주체로 본다’고 규정하며,

같은 법 시행령(2002. 12. 5. 대통령령 제17793호로 개정되기 전의 것) 제34조의 4는

‘법 제33조의 4 및 제44조 제3항의 규정에 의하여 토지소유자ㆍ주택조합 또는 고용자가 등록업자와 공동으로 주택을 건설하고자 하는 경우에는 다음 각호의 요건을 갖추어 사업계획승인을 신청하여야 한다’고 규정하고, 그 제4호는 ‘토지소유자ㆍ주택조합ㆍ고용자 또는 등록업자가 대지 및 주택(부대시설 및 복리시설을 포함한다)의 사용ㆍ처분, 사업비의 부담, 시공상의 책임, 공사기간, 하자보수책임 등에 관하여 약정을 체결할 것’을 규정하고 있으므로, 주택건설사업을 공동으로 시행하는 주택조합과 등록업자는 단순한 도급인과 수급인의 관계에 그치는 것이 아니라 공동으로 주택건설사업을 시행하기 위하여 민법상 조합에 유사한 단체를 결성한다고 보아야 한다(대법원 2005다52221, 52238(병합), 52245(병합) 판결 참조).

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제2, 3, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 이 사건 공사도급계약서 제2조 제4항에는 원고, 피고,

청옥산업개발 주식회사의 공통업무로 조합원 분담금 입·출금 관리, 조합원 분담금의 대출관련 업무를 규정하고 있고, 제6조에는 조합원 분담금 및 업무대행비는 각각 피고 명의로 통장을 개설하되 인장은 원고와 피고(조합원 분담금 계좌), 피고와

청옥산업개발 주식회사(업무대행비 계좌)이 각각 공동으로 날인하고 인장관리는 원고, 피고,

청옥산업개발 주식회사이 각각 하기로 하고, 조합원 분담금은 공사도급약정서 내용에 의거 확정분양가로 하되 원고와 피고는 사업승인후 조합원 분담금을 정산 처리하고 한다고 규정하고 있으며, 같은 계약서 제12조 제2항에는 원고와

청옥산업개발 주식회사이 본 사업부지를 확보하기 위하여 토지매매대금을 피고에게 대여 요청할 경우 피고는 해당 사업부지에 대한 100% 토지매매약정체결을 확인후 대여키로 하고, 같은 조 제4항은 피고는 원고의 조합원이 납부한 업무대행비를 원고와

청옥산업개발 주식회사이 체결한 사행대행계약의 지급조건에 의거 피고와

청옥산업개발 주식회사이 협의하여 인출키로 한다고 규정하고 있는 사실, 원고와 피고는 원·피고를 공동사업주체로, 피고를 시공자로 하여

구 주택법(2005. 12. 30. 법률 제7834호로 개정되기 전의 것) 제16조,

동법 시행령(2006. 2. 24. 대통령령 제19356호로 개정되기 전의 것) 제15조에 의하여 사업계획승인을 받은 사실, 피고는 원고와 공동으로 원고의 조합원들과

신수동 지역주택조합 가입계약을 체결하였고, 위 계약서 제1조에는 본 계약의 체결은

신수동 지역주택조합 건립사업을 원활히 추진하기 위하여 조합원의 실무적인 업무사항을 원고와 피고에게 위임하고 원고와 피고는 이를 수임하여 성실하게 추진하며 조합원에게 주택조합아파트를 신속하게 공급함을 그 목적으로 한다고 규정되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 앞서 인정한 법리 및 위 인정사실에 비추어 볼 때, 원고와 피고는 공동사업주체라고 봄이 상당하다.

다음으로 피고가 원고에게 조합원 추가부담금 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있는지에 관하여 보건대, 원고가 제출한 증거만으로는 피고가 원고의 조합원들에게 아파트의 입주를 위한 전제조건으로 세대별 추가부담금의 납부를 요구하여 추가부담금을 수령하였다는 점을 인정하기 어려울 뿐만 아니라 원고의 주장이 인정된다 할지라도 피고가 조합원들에게 추가부담금 상당액의 부당이득반환의무가 있음은 변론하고 원고에 대하여 위 금액 상당의 부당이득반환의무가 있다고 보기는 어려우므로, 원고의 위 주장은 부당이득 액수에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

2) 취득세 등의 지급청구에 대하여

갑 제2, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 공사도급계약서 제6조(분양 및 자금관리) 제1항에는 조합원 분담금 및 업무대행비는 각각 피고의 명의로 통장을 개설하되, 인장은 원고와 피고(조합원 분담금 계좌), 피고와

청옥산업개발 주식회사(업무대행비 계좌)이 각각 공동으로 날인하고 인장관리는 원고, 피고,

청옥산업개발 주식회사이 각각 하기로 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제5항에는 조합원 분담금은 피고의 대여금(이자 포함), 및 착공전 제경비, 토지비, 피고의 공사비, 기타 원고와

청옥산업개발 주식회사의 사업추진관련비용 순으로 사용하기로 한다고 규정되어 있는 사실,

신수동 지역주택조합 가입계약서 제7조 제4항에는 조합원 분담금액 중에는 취득세, 등록세, 인지세, 법무사 수수료 등 소유에 관한 제세공과금 및 소유권 이전에 따른 제세공과금과 공사도급 약정서상 별도 정산처리 조건 등은 포함되지 않았으므로 원고가 실비로 별도 징수하여 정산 처리한다고 규정되어 있는 사실, 이 사건 아파트의 일반분양 및 상가분양토지분의 취득세 등으로 218,144,480원이 부과되었고, 일반 분양분의 수분양자들은 위 취득세 등 상당액을 피고 명의로 개설된 분양대금 계좌에 입금하였으며, 위 피고 명의의 분양대금 입금통장은 원고가 보관하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 비추어 볼 때, 피고 명의의 조합원 분담금 계좌는 원·피고의 인장이 공동으로 날인되어야 인출될 수 있는 것으로 피고가 위 취득세 상당액을 임의로 소비하였음이 인정되지 않는 이상 피고는 원고의 요청이 있는 경우 위 취득세 등 상당액의 인출에 대하여 동의할 의무가 있음은 별론으로 하더라고 동 금액 상당액을 직접 원고에게 지급할 의무가 있는 것은 아니므로, 원고의 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.