토지를 공장 용도로 사용하기 위한 공장증축공사와 밀접한 관련이 있다고 보기 어려워, 토지를 사업에 직접 사용하기 위하여 2년 동안 정상적인 노력을 하였음에도 부득이 그에 사용하지 못한 경우에 해당한다고 할 수 없으므로, 처분은 적법하다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 2011. 11.경 피고에게, 원고 종중의 종원인

김용일이 원고 소유의 인천

남동구 구월동 775 임야 10,982㎡ 중 7,655㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 산지전용절차를 거치지 아니하고 구 산지관리법(2010. 5. 31. 법률 제10331호로 개정된 것, 이하 같다)의 시행일인 2010. 12. 1. 당시 5년 이상 ‘전’으로 이용하여 왔다는 내용으로

구 산지관리법 부칙 제2조에 따라 불법전용산지신고를 하면서 이 사건 토지가 위 조항에 따라 불법전용산지신고 및 지목변경을 할 수 있는 경우에 해당한다는 확인을 구하는 이 사건 신청을 하였다.

나. 피고는 2011. 11. 22. 원고에게 원고의 이 사건 신청을 거부하는 이 사건 처분을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 판단

가. 원고의 주장

(1) 피고는 수인 소유의 토지가

구 산지관리법 부칙 제2조에 의한 불법전용산지신고의 대상이 될 수 없음을 전제로, 원고 종중 소유의 이 사건 토지에 대하여 분할 등을 통한 소유권의 정리가 먼저 이루어져야 한다는 이유로 이 사건 처분을 하였으나,

구 산지관리법 부칙 제2조 등 관계법령에서 수인 소유의 산지의 경우에 분할 등 개인 소유로의 정리를 요구하고 있지 않고, 특히 이 사건 토지는 원고 종중원들의 총유인데 총유물에 대하여는 지분이나 분할청구권이 인정되지 않아 분할을 할 수 없는 경우이므로, 이 사건 처분은 위법하다.

(2) 피고는 이 사건 처분 당시 이 사건 토지가 소유자에 의하여 직접 농작물의 경작에 사용되는 산지가 아님을 처분사유로 삼은 바 없고, 가사 위와 같은 처분사유로 이 사건 처분이 이루어졌다고 하더라도

구 산지관리법 부칙 제2조 등 관계법령은 신고자가 소유권자일 것과 실제 산지를 사용하는 자에게 농지취득자격이 있을 것을 요건으로 하고 있을 뿐, 신고를 하는 소유자가 직접 산지를 농작물의 경작 등에 사용할 것을 요구하지는 않는바, 이 사건 토지의 소유자인 원고가 신고자이고 이 사건 토지를 사용하고 있는

김용일에게 농지취득자격이 있어 위 요건을 모두 갖춘 경우에 해당하며, 더욱이 국토해양부장관이 이 사건 토지가 포함된 인천 구월 보금자리주택지구에 대하여 지구계획을 승인함으로써

보금자리주택건설 등에 관한 특별법 제18조 제1항 제11호에 의하여

농지법 제34조에 따른 농지전용허가가 의제되어 이 사건 토지는 더 이상 농지취득자격증명이 필요한 경우에 해당하지 않음에도, 원고의 위 신청을 거부한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

(3) 피고가 이 사건 처분의 근거로 들고 있는 불법전용산지의 지목변경에 관한 세부절차 규정(산림청 고시 제2011-55호)은 행정규칙에 불과하여 법규적 효력을 가지지 않으므로, 이를 근거로

구 산지관리법 부칙 제2조에서 규정하고 있지 않은 요건인 “공유인 산지의 경우에는 공유자 모두가 농지취득자격이 있을 것”을 요구하는 것은 위법하다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 이 사건 처분의 처분사유

갑 제2호증의 1, 2, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 이 사건 처분 당시

구 산지관리법 부칙 제2조에 의하여 농작물 경작에 사용되고 있는 산지에 대한 불법전용산지신고는 해당 산지를 실제로 사용하고 있는 소유권자만이 할 수 있음을 전제로, 종중인 원고 소유의 이 사건 토지의 경우에는 원고가 직접 이 사건 토지를 사용할 수는 없으므로 먼저 분할 등을 통하여 이 사건 토지를 실제로 사용하고 있는 개인 소유로 정리하여야 한다는 이유로 이 사건 처분을 한 사실을 인정할 수 있으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.

(2) 관계법령의 내용과 취지 및 산림청 고시의 법규성 인정 여부

(가) 불법전용산지에 관한 임시특례를 정한 구 산지관리법 부칙 제2조,

구 산지관리법 시행령(2010. 12. 7. 대통령령 제22513호로 개정된 것, 이하 같다) 부칙 제2조 제2항 제4호에 의하면 구 산지관리법의 시행일인 2010. 12. 1. 당시 적법한 절차를 거치지 아니하고 산지를 5년 이상 계속하여 농림어업용 시설에 해당하는 용도로 이용 또는 관리하고 있는 자는 2010. 12. 1.부터 1년 이내에 시장․군수․구청장에게 신고하여야 하고, 시장․군수․구청장은 이와 같이 신고된 산지가 산지관리법 또는 다른 법률에 따른 산지전용의 행위제한 및 허가기준이나 대통령령으로 정하는 기준에 적합한 산지인 경우에는 심사를 거쳐 산지전용허가 등 지목변경에 필요한 처분을 할 수 있다.

위와 같은 불법전용산지에 관한 임시특례를 규정한 취지는 장기간 다른 용도로 사용한 산지의 지목변경을 허용하기 위한 것으로서, 적법한 절차에 의하지 아니하고 오랫동안 관습적으로 산지를 전·답 등 다른 용도로 이용하고 있는 경우 지목변경 제한 등으로 재산권 행사의 제약요인으로 작용함에 따라 한시적 규제완화 필요성이 제기되었고, 이에 적법한 절차에 의하지 아니하고 산지를 다른 용도로 5년 이상 계속 사용하고 있는 경우 실제 이용 용도에 맞추어 지목변경을 할 수 있도록 특례조항을 신설한 것이다.

(나) 어떤 법령이 특정 행정기관에 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 구체적인 절차나 방법을 특정하고 있지 않은 관계로 수임 행정기관이 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 규정한 고시는, 당해 법률 및 그 시행령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가지는 것이며, 그와 같은 고시의 내용이 관계 법령의 목적이나 근본 취지에 명백히 배치되거나 서로 모순되는 등의 특별한 사정이 없는 한 효력이 없는 것이라고 할 수 없다(

대법원 2002. 9. 27. 선고 2000두7933 판결,

대법원 2003. 9. 26. 선고 2003두2274 판결 등 참조).

구 산지관리법 부칙 제2조 제1항 제2호,

제5항에 의하면 적법한 절차를 거치지 아니하고 산지를 5년 이상 계속하여 대통령령으로 정하는 농림어업용 시설로 이용 또는 관리하고 있는 자는 그 사실을 농림수산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 하고, 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 신고된 산지가 구 산지관리법 또는 다른 법률에 따른 산지전용의 행위제한 및 허가기준이나 대통령령으로 정하는 기준에 적합한 산지인 경우에는 심사를 거쳐 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 할 수 있으며, 위 심사의 방법 및 처분절차 등에 관한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있고,

같은 법 시행령 부칙 제2조 제3항 제2호,

제6항은 위 농림어업용 시설 중 하나로 농지법에 따른 농작물의 경작 또는 다년생식물의 재배에 이용되는 토지를 규정하면서, 위 "대통령령으로 정하는 기준에 적합한 산지"란 구 산지관리법에 따른 산지전용신고기준 또는 산지전용허가기준에 부합할 것, 신고하는 산지가 자기 소유의 산지일 것, 농지법에 따른 농지취득자격이 있는 자가 사용하고 있을 것을 모두 충족하여야 한다고 정하는 한편, 위 기준을 적용하는 것이 현저히 불합리하다고 인정하는 경우에는 산림청장이 정하여 고시하는 바에 따라 그 기준을 일부 완화하여 적용할 수 있도록 하고 있고, 그 밖에 불법전용산지의 신고ㆍ심사 및 통지 등에 관한 세부절차를 산림청장이 정하여 고시하도록 위임하고 있다.

이에 따라 산림청장은 「불법전용산지의 지목변경에 필요한 세부절차 규정」(산림청고시 제2011-55호)을 정하여 고시하였으므로, 위 고시는 상위법령으로부터 불법전용산지에 대한 산지전용허가의 기준의 완화 및 지목변경에 필요한 신고․심사․통지 그 밖의 세부절차를 정하기 위하여 마련된 규정으로서 상위법령의 내용과 결합하여 대외적인 효력을 가지게 되는 법규명령이라고 할 것이며, 또한 규정의 체계나 취지에 비추어 위 고시가 상위법령의 위임의 한계를 벗어나거나 그 내용이 상위법령의 목적이나 취지에 반한다고 보이지 아니하므로 그 효력을 함부로 배척할 수는 없다고 할 것이다.

(3) 이 사건 처분의 처분사유의 존재 여부

농지법에 따른 농작물의 경작 또는 다년생식물의 재배에 이용되는 토지에 대한 불법전용산지 신고의 요건으로, 구 산지관리법 시행령에서는 신고자 소유의 산지일 것과 농지취득자격이 있는 자가 사용하고 있을 것을 모두 충족할 것을 요구하고 있음은 앞서 본 바와 같고, 「불법전용산지의 지목변경에 필요한 세부절차 규정」제4조 제3호는 신고하려는 산지의 소유자이면서 농지취득자격이 있어야 하고 이 경우 공유지분의 산지인 경우에는 공유자 모두가 농지취득자격이 있는 경우에 한하여 공유지분으로 신고할 수 있는 것으로 규정하고 있는바, 위와 같은 불법전용산지에 관한 임시특례를 규정한 취지와 농지법상 농지취득자격이 있는 자만이 농지를 소유할 수 있도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 농림어업용 시설임을 이유로 불법전용산지 신고를 하려는 자는 산지의 소유자이면서 농지취득자격이 있는 자여야 한다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 토지는 불법전용산지 신고를 한 원고 종중의 소유이지만, 원고에게는 농지취득자격이 없으므로, 원고의 이 사건 신청을 거부한 피고의 이 사건 처분은 정당하고, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

이에 대하여 원고는 국토해양부장관이 이 사건 토지가 포함된 인천 구월 보금자리주택지구에 대하여 지구계획을 승인함으로써

보금자리주택건설 등에 관한 특별법 제18조 제1항 제11호에 의하여

농지법 제34조에 따른 농지전용허가가 의제되어 이 사건 토지는 더 이상 농지취득자격증명이 필요한 경우에 해당하지 않는다고 주장하는바, 갑 제4호증, 을 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 국토해양부장관이 2010. 11. 15. 이 사건 토지가 포함된 인천 구월 보금자리주택지구 지구계획을 승인한 사실은 인정되지만, 위와 같이 지구계획이 승인되어 산지전용허가가 의제됨으로써 이 사건 토지와 같이 위 지구 내에 있는 임야로서 ‘농지’로 이용되는 토지의 경우에는 더 이상 ‘농지’로 지목변경을 할 수 없어 공익사업의 시행에 따른 손실보상에 있어서 오히려 산지전용허가가 의제되기 전보다 불리한 처우를 받게 된 상황에서 그 해결책으로

구 산지관리법 부칙 제2조의 임시특례규정을 적용하여 불법전용산지에 대한 지목변경을 특별히 허용하는 것이고 원고가 위 특례규정의 적용을 받기 위해서는 그 요건으로서 농지취득자격을 갖추어야 한다고 봄이 타당하므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.