세금계산서의 금액을 포함한 11억 1,811만 원을 공사원가로 계상하여 외부조정을 거쳐 법인세 등 제세금에 관한 과세표준과 세액을 신고하고, 그에 따른 세액을 납부한 사실이 인정되므로, 처분은 적법하다.

1. 처분의 경위

갑 제1호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면,

남대문세무서장은 원고가 1997년 사업연도 법인세 신고를 함에 있어서 손금으로 계상한 주식회사

올림픽무역을 공급자로 한 공급가액 합계 287,713,200원의 매입세금계산서 13장(이하 “이 사건 세금계산서”라 한다.)이 실물거래 없이 수취한 가공의 계산서로 보아 손금 불산입하여 세액을 경정한 다음, 2001. 12. 15. 원고에게 1997 사업년도 귀속 법인세로 110,525,740원을 부과한 사실, 그러자 피고가 그 법인세를 과세표준으로 하여 2002. 3. 11. 원고에게 청구취지 기재와 같이 주민세를 부과하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정할 수 있다.

2. 원고의 주장과 판단

가. 주장내용

⑴

소외 창양건설 주식회사(이하 “

창양건설”이라고만 한다.)는

소외 주식회사 기산을 주축으로 하여

롯데건설 주식회사,

유한회사 두일종합건설이 공동으로 김제시로부터 도급 받은 김제하수종말처리공사 중 구조물공사(이하 “이 사건 공사”라 한다.)를 하도급 받아 공사를 진행하다 1996.경 부도를 내게 되었다.

⑵ 그러자

주식회사 기산은 이 사건 공사의 연속성과 현장관리를 유지하기 위하여 그 당시

창양건설의 현장책임자로 일하던

소외 안흥식에게 이 사건 공사를 하도급 주어 동인으로 하여금 이 사건 공사를 완공하게 하였다.

⑶ 그런데

안흥식은 당시 공사를 하도급 받을 수 있는 건설업 면허가 없었던 관계로 원고로부터 원고 명의의 건설업 면허를 대여 받아 1996. 8. 10.부터 1998. 6. 30.까지 이 사건 공사를 실질적으로 시공하였고, 그 과정에서 이 사건 세금계산서를 수취하였다.

⑷ 따라서, 실질과세의 원칙상 이 사건 세금계산서와 관련된 법인세와 이를 과세표준으로 한 주민세 등의 납세의무자는 그와 관련된 공사를 실질적으로 시공한

안흥식이라 할 것이므로, 명의대여자에 불과한 원고에게 한 이 사건 부과처분은 위법하여 취소되어야 한다.

나. 판 단

그러므로

안흥식이 과연 이 사건 공사를 실질적으로 시공하였고, 원고는 단지 명의대여자에 불과한지 여부에 관하여 살피건대, 갑 5 내지 8호증, 갑 9호증의 1, 2, 갑 제12호증의 6, 16, 21, 35의 각 기재에 의하면,

안흥식의 처인

황군자가 1997. 6. 16. 원고에게, 이 사건 공사와 관련하여 발생할 수도 있는

안흥식의 원고에 대한 손해배상채무를 담보하기 위하여

황군자 소유인 서울 서대문구

홍은동 273의 10, 12 양지상 연립주택 1층 103호에 관하여 채권최고액 1억 원의 근저당권을 설정하여 주는가 하면, 1997. 10. 23. 원고의 1997년 2기분 부가가치세 납세의무에 대하여 납세보증을 하여 준 사실,

소외 주식회사 연지 명의의 송장에 납품처를 기재하면서

안흥식을 지칭하는 “창양 안사장님”, “

문성진흥 안사장님”이라 기재되어 있고, 원고 명의의 입금표 중 일부에 안흥식의 이름이 기재되어 있는 사실은 인정된다.

그러나 앞서 채택한 증거들과 갑 제13호증의 2(다만 뒤에서 배척하는 부분은 제외함)의 기재에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정 즉, ①

안흥식이 원고 주장과 같이

창양건설의 공사를 인수하여 이 사건 공사를 하도급 받았다면,

안흥식으로서는

창양건설과는 물론 원 수급자인

주식회사 기산과 사이에도

창양건설이 완공한 공사기성대금, 하자보수문제 등에 관하여 구체적인 정산절차를 마쳤어야 함에도 그러한 절차 없이 이 사건 공사를 인수하였다고 증언하는가 하면,

창양건설과

주식회사 기산 사이의 계약 내용조차 모르고 있는 점, ②

창양건설이 부도날 당시

창양건설의 임시직으로 근무하면서 급여 대신 수고비 정도를 지급 받으면서 별다른 재산도 없던

안흥식이 공사대금이 12억 원 이상인 이 사건 공사를 수주, 시공할 능력이 있었다고 보기에는 어려운 점, ③ 원고는

안흥식에게 건설업 면허를 대여하여 주고 입게될지도 모르는 손해를 담보하기 위하여 동인의 처인

황군자 소유의 부동산에 근저당권을 설정하여 둔 것이라 주장하나, 원고 주장대로 명의대여와 관련된 손해를 담보하기 위한 것이라면 명의대여 시점인 1996. 8.경 근저당권을 설정하는 것이 순리임에도 그로부터 10개월 가량 지난 1997. 6.에서야 근저당권을 설정한 점, ④

안흥식이 원고의 피용인 내지 대리인으로서 이 사건 공사에 관여하면서 공사대금으로 지급되는 어음을 수령, 이를 집행하는 위치에 있었다 하더라도, 원고로서는 그 과정에서 발생할지 모를 금융사고 등에 대비하여

안흥식에게 담보제공을 요구할 수도 있어 보이는 점, ⑤ 원고와

안흥식 사이에 면허대여와 관련된 명시적인 약정서도 없을 뿐만 아니라, 원고가

안흥식으로부터 명의대여료를 지급 받았다는 금융자료도 제출하지 못하고 있는 점 등을 참작하면, 앞서 인정되는 사실만으로는 원고가

안흥식에게 이 사건 공사와 관련하여 건설업 면허를 대여한 명의대여자에 불과하다는 원고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고, 당원이 믿기 어려운 갑 제3, 4호증의 각 1, 갑 제11, 17호증의 각 1, 2의 각 일부 기재 이외에는 달리 이를 인정할 만한 뚜렷한 증거도 없다.

오히려, 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제2호증의 1 내지 10의 각 기재에 변론의 전취지를 더하여 보면, 이 사건 공사에 관한 하도급계약이 원고 명의로 되어 있을 뿐만 아니라, 원고는 1996년부터 1998년 사업년도까지 이 사건 공사 계약금액 12억 2,600만 원을 수입금액으로, 이 사건 세금계산서의 금액을 포함한 11억 1,811만 원을 공사원가로 계상하여 외부조정을 거쳐 법인세 등 제세금에 관한 과세표준과 세액을 신고하고, 그에 따른 세액을 납부한 사실이 인정되는바, 이러한 사실관계에다 앞서 살펴 본 제반 사정을 참작하면, 이 사건 공사는 그 계약명의자인 원고가 실질적으로 시공하였다고 보는 것이 타당하다 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면, 원고가 이 사건 공사에 관한 명의대여자임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 그에 대한 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.