1. 처분의 경위

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1, 2호증, 갑3, 4호증의 각 1, 2, 을1, 2, 6호증, 을3호증의 1, 2, 3, 을5호증의 1 내지 5의 각 기재 및 영상에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8 법률 제5908호로 개정되기 전의 것, 이하 그냥 “법”이라 한다)에 의한 주택건설사업자등록을 마친 원고는 1992. 5. 22. 그 당시 부산직할시장에게, 아래와 같은 내용의 주택건설사업계획의 승인을 신청하여, 같은 해 7. 27. 그 승인을 받았다(이하 위 주택건설사업을 “이 사건 사업”이라 하고, 그에 대한 승인을 “이 사건 사업승인”이라 한다).

(1) 사업위치: 부산 사하구 당리동 산 89-3 임야 76,667㎡ 및 같은 동 480-10 도로 304㎡ 합계 76,971㎡(이하 “이 사건 토지”라고 한다)

(2) 사업내용: 대지면적 76,667㎡, 건축연면적 24,493.42㎡(지하 1층, 지상 4층, 40동 208세대의 공동주택 건설)

(3) 착공예정일: 1992. 7.

(4) 준공예정일: 1994. 12.

나. 그 후 원고가 수회에 걸쳐 피고에게 착공신고서를 제출하였으나, 이 사건 사업승인에서 정한 조건이 이행되지 아니하였다는 이유로 착공신고서가 반려되었고, 원고는 1998. 10. 30. 다시 착공신고(이하 “이 사건 착공신고”라고 한다)를 하였다.

다. 피고는 같은 달 31. 원고에 대하여, 원고가 정당한 이유 없이 분묘이장 등 착공을 위한 사전절차를 이행하지 않음은 물론 사업을 추진하기 위한 노력이나 의지가 객관적으로 증명되지 아니하고, 이는 구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것, 이하 그냥 “건축법”이라 한다) 제8조 제8항 소정의 “건축허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하거나 공사의 완료가 불가능한 경우”에 해당한다고 하여, 이 사건 착공신고서를 반려하는 한편, 이 사건 사업승인을 취소하는 처분(이하 이 사건 사업승인 취소처분을 “이 사건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 아래 (1),(2)항 판시와 같은 사유를 내세워 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.

(1) 이 사건 사업승인을 취소하기 위해서는 법 제48조에 규정한 취소사유가 있어야 할 것인데, 원고에게는 그러한 취소사유가 없음에도 불구하고, 피고는 건축법 제8조 제8항의 규정만을 근거로 삼아 이 사건 처분을 하였다.

설혹 건축법 제8조 제8항의 규정이 이 사건 처분의 근거가 될 수 있다 하더라도, 피고는 이 사건 사업승인 당시 이 사건 토지의 무연고 또는 유연고 분묘를 착공 전에 모두 이장할 것을 그 승인의 조건으로 삼은 바 없는 데다가, 원고는 피고가 분묘이장을 선행조건으로 내세워 착공신고서를 수회 반려함에 따라 분묘이장을 위하여 최선을 다하였으나, 부득이한 사유로 분묘 2,007기 중 40기의 이장만을 완료하지 못한 채 이 사건 착공신고를 하게 되었던 점 등을 감안하면, 건축법 제8조 제8항의 규정에 의한 취소사유에 해당한다고 할 수도 없다.

(2) 가령 이 사건 사업승인의 취소사유가 있다 하더라도, 원고가 많은 비용을 들여 분묘 2,007기 중 40기를 제외한 나머지 분묘에 대한 이장을 모두 완료하였고, 이 사건 사업승인 이후 면허세․주택채권․지하철공채․대체조림비․산림전용부담금․토지초과이득세․진입도로․조사측량비․비산먼지발생사업신고비의 매입․납부 등에 막대한 자금을 지출한 점, 원고가 IMF 사태의 영향으로 당좌거래가 정지되기도 하였으나 1998. 6. 23. 화의인가결정을 받음으로써 이제서야 겨우 회생의 길을 찾게 된 점 등을 감안하면, 이 사건 처분을 취소하여야 할 공익상의 필요에 비하여 원고가 입는 개인적 불이익이 엄청나게 크다 할 것이고, 따라서 이 사건 처분은 재량권을 일탈하거나 남용한 것이다.

나. 관계법령

법 제33조 제1항은 “대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택을 건설하거나 대통령령으로 정하는 면적 이상의 대지를 조성하고자 하는 자는 사업계획을 작성하여 건설교통부장관의 승인을 얻어야 한다. 사업계획을 변경(건설교통부령이 정하는 경미한 사항의 변경을 제외한다)할 때에도 또한 같다”고 규정하고, 제48조는 “건설교통부장관 또는 시장 등은 사업주체․입주자대표회의․관리주체 또는 주택자재생산업자가 이 법 또는 이 법에 의한 명령 또는 처분에 위반한 경우에는 공사의 중지 기타 필요한 조치를 명할 수 있다”고 규정하며, 건축법 제8조 제8항은 “시장․군수․구청장은 제1항의 규정에 의한 허가(건축허가를 가리킴)를 받은 자가 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하거나 공사의 완료가 불가능하다고 인정하는 경우에는 그 허가를 취소하여야 한다. 다만, 시장․군수․구청장은 정당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 3월의 범위 안에서 1회에 한하여 그 공사의 착수기간을 연장할 수 있다”고 규정하고 있다.

다. 판단

(1) 법에 의한 주택건설사업계획승인과 건축법상의 건축허가는 처분의 주체나 절차 및 효과 등이 서로 다르고, 특히 건축법 제8조 제8항이 소정의 기간 내에 착공하지 아니한 것을 취소사유의 하나로 규정한 것은 시의에 맞는 합리적인 건축규제 등을 기하기 위한 것이나, 주택건설사업은 관할 구청의 주택건설종합계획이 정하는 바에 따라 그 사업을 시행하여야 할 뿐 아니라, 통상 그 공사 규모가 크고 이해관계인이 많아 비교적 장기간의 공사준비기간이 소요되는 점 등을 고려할 때, 주택건설사업계획승인에 관하여 건축법 제8조 제8항의 취소사유에 관한 부분을 그대로 적용하거나 유추적용할 수는 없고, 관할관청이 법 제48조의 규정에 의하여 주택건설사업계획승인을 취소할 때에는 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게될 기득권과 신뢰보호, 법률생활의 안정과 침해 등을 비교․교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다고 보아야 할 것이다(대법원 1998. 5. 8. 선고 97누7875 판결 참조).

(2) 사실관계

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 위 1.항 판시 증거들과 갑4, 13, 15호증의 각 1, 2, 갑5호증의 1 내지 10, 갑6, 8, 9, 12, 23호증의 각 1, 2, 3, 갑7, 11, 17 내지 22호증, 갑10호증의 1 내지 41, 갑14호증의 1 내지 4, 을7, 8, 9, 12, 17, 18, 19, 24호증, 을10, 11, 26호증의 각 1 내지 5, 을13, 14호증의 각 1, 2, 3, 을15, 16호증의 각 1, 2, 을25호증의 1 내지 42의 각 기재 및 영상, 원심증인 이성휘의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있다.

(가) 1992. 7. 27.자 이 사건 사업승인 당시 피고는 “유연고 분묘는 연고자와 협의 처리하여야 하며, 무연고 분묘는 묘지및매화장에관한법률에 의하여 개장공고 후 적법하게 처리할 것”을 사업승인조건 제56항(이하 “이 사건 승인조건”이라 한다)으로 정하였다.

(나) 원고는 같은 해 8. 3. 이 사건 토지에 산재한 2,007기의 분묘이장을 위한 분묘개장공고를 허가받은 다음, 1993. 5. 24. 피고에게 착공신고를 하였으나, 피고는 같은 달 25. 이 사건 승인조건 등이 이행되지 않았다는 이유로 이를 반려하였다.

(다) 이에 원고는 분묘이장 후 착공신고를 하기 위하여 같은 해 7. 23. 피고에게 착공연기신청을 하여, 같은 달 24. 피고로부터 착공기간을 같은 해 7. 28.에서 10. 27.로 3개월 연장받은 뒤, 같은 해 10. 27. 분묘이장이 완료되지 않은 상태에서 다시 착공신고를 하였으나, 피고는 같은 달 28. 분묘이장이 완료되지 않아 착공이 어려울 것으로 판단된다는 이유로 이를 재차 반려하였다.

(라) 그 후 원고는 같은 해 12. 23. 분묘개장이 지연됨을 이유로, 당초의 착공예정일을 1994. 6. 30.로, 준공예정일을 1996. 6. 30.로 각 변경하겠다는 내용의 법 제33조 제1항의 규정에 의한 사업계획변경승인을 신청하였고, 이에 대하여 피고가 원고로부터 1994. 6. 30.까지는 분묘이장을 완료하겠다는 세부추진계획서를 제출받은 다음, 1994. 1. 26. “분묘이장 세부추진계획서에 의하여 이장완료 조치할 것” 등을 조건으로 하여 원고의 사업계획변경신청을 승인함에 따라, 착공기간은 다시 같은 해 6. 30.로 연장되었다.

(마) 위 1994. 6. 30.까지는 물론 그로부터 거의 2년이 경과하도록 원고가 착공신고를 하지 않자, 피고는 1996. 5. 28. 원고에 대하여 이 사건 사업승인의 취소를 위한 청문을 실시하였고, 원고가 분묘이장과 관련한 소송이 진행 중이라는 등의 의견을 제출함에 따라, 피고는 같은 해 7. 3. 원고에게 분묘이장 관련 소송이 종료될 때까지는 사업승인의 취소를 유예하겠다고 통지하였다.

(바) 원고는 분묘이장 관련 소송이 종료된 1997. 7.경까지 무연고 분묘 1,457기 전부와 유연고 분묘 중 510기 합계 1,967기의 이장을 완료하였고, 나머지 유연고 분묘 40기에 대하여는 그 연고자들과 사이에서 1기당 금3,000,000원의 보상금을 지급하고 같은 해 10. 31.까지 이장하기로 약정하였으나, 원고가 그 보상금 재원을 마련하지 못한 데다가, 일부 연고자들이 그 다음 해 한식(1998. 4. 6.)까지 이장의 유예를 요청함에 따라 40기 분묘의 이장이 중단되었는데, 40기의 분묘는 이 사건 토지 전반에 걸쳐 산재해 있다.

(사) 그러던 중, IMF 사태의 영향으로 1997. 12. 12. 원고의 당좌거래가 정지되자, 원고는 창원지방법원에 화의개시신청을 하여, 1998. 1. 26. 회사재산보전처분을 받게 되었는데, 피고는 같은 달 23. 원고에 대하여 이 사건 사업승인의 취소를 위한 청문을 재차 실시하였고, 원고가 늦어도 같은 해 4. 말까지는 이장이 완료될 것이고, 착공에 필요한 다른 법령의 인허가 절차를 밟은 다음, 같은 해 10. 30.까지는 착공신고를 하겠다는 의견을 제출하자, 피고는 같은 해 3. 2. 원고에게 같은 해 10. 30.까지는 사업승인의 취소를 재차 유예하겠다고 통지하였다.

(아) 그 후 원고는 같은 해 6. 23. 화의인가결정을 받았으나, 40기 분묘에 대한 보상금을 지급하지 못하여 그 이장이 완료되지 않은 상태에서, 같은 해 10. 30. 이 사건 착공신고를 하였고, 피고는 이튿날 이 사건 처분을 하기에 이르렀다.

(자) 한편, 원고는 이 사건 사업승인과 관련하여, 면허세 금45,000원, 주택채권매입비 금16,055,000원, 지하철공채 매입비 금464,660,000원, 대체조림비 금37,513,320원, 산림전용부담금 920,004,000원을 각 지출 또는 납부하였고, 이 사건 토지의 개별공시지가의 인상으로 인하여 1993년도부터 1996년도까지 사이에 합계 금4,054,657,310원의 토지초과이득세를 납부하였으며, 그 외에도 중과 취득세, 조사측량비 등으로 상당한 자금을 지출하였다.

(차) 그런데, 이 사건 처분 후 원고는 피고에게 위 (자)항 판시 산림전용부담금과 대체조림비 등의 반환을 요청하여, 1999. 12. 29. 가산금을 합한 산림전용부담금 1,031,508,480원을 이미 반환받았고, 대체조림비는 현재 반환절차 중에 있으며, 지하철공채 등은 기간만료로 환급받을 수 있는 상태인 반면, 원고가 이 사건 사업을 재개하기 위해서는 우선 위 산림전용부담금 등을 다시 납부하여야 하고, 금120,000,000원의 분묘이장 보상금을 지급하여 그 이장을 완료하여야 하며, 토목공사비 및 공동주택건축비 등으로 금219억 원 이상을 조달하여야 하는데, 원고는 이와 같이 막대한 자금을 이 사건 토지와 분양수입금을 담보로 금융기관 등에서 대출받을 수 있을 것이라고 하고 있고, 한편 이 사건 사업이 이 사건 처분에 이르기까지 6년 이상이나 착공조차 되지 아니하는 바람에 관내 주택건설종합계획 등에 상당한 차질이 빚어졌다.

(3) 위 가.(1)항 판시 주장에 대한 판단

위 (2)항 판시 사실에 의하면, 원고는 피고가 법 제33조 제1항의 규정에 의하여 한 이 사건 사업승인 및 1994. 1. 26.자 사업계획변경승인에서 정한 분묘이장완료의 조건을 이행하지 않았고, 이는 법 제48조 소정의 ‘이 법에 의한 처분에 위반한 경우’에 해당한다고 봄이 상당하므로, 이로써 피고가 이 사건 사업승인의 취소 등 필요한 조치를 명할 수 있는 사유가 발생하였다 할 것이다.

따라서, 이 사건 처분이 적법한 근거 없이 이루어졌다는 취지의 원고의 위 가.(1)항 판시 주장은 이유가 없다.

(4) 위 가.(2)항 판시 주장에 대한 판단

위 (2)항 판시 사실에 나타난 다음과 같은 사정 즉, 원고는 이 사건 사업승인신청 당시부터 이 사건 토지에는 많은 분묘가 산재해 있다는 사실을 알고 있었던 점, 이 사건 사업의 착공기간이 당초의 1993. 7. 28.에서 같은 해 10. 28. 및 1994. 6. 30.로 각 연장되었고, 피고가 이 사건 사업승인을 취소하려고 하였으나 원고가 분묘이장 완료기한을 준수하겠다고 다짐함에 따라 1996. 7. 3. 및 1988. 3. 2. 두 번에 걸쳐 그 취소를 유예해 주었던 점, 분묘이장 소송의 종료 후 마지막 착공기한이었던 1998. 10. 30.까지의 기간 동안에는 이 사건 전체 사업비의 0.5% 가량에 불과한 금120,000,000원의 분묘이장 보상금을 지급함으로써 분묘이장을 완료할 수 있는 충분한 시간적인 여유가 있었음에도, 그 재원을 마련하지 못하여 분묘이장을 완료하지 못한 점, 이 사건 사업의 재개를 위하여 필요한 자금의 액수 및 그 조달계획의 실현가능성 등 이 사건 사업의 수행에 대한 원고의 의지와 능력, 이 사건 사업이 장기간 착공되지 않음으로 인하여 초래된 피고의 주택종합건설계획의 차질의 정도 등을 종합하여, 위 (1)항 판시 법리에 대비하여 사회통념에 비추어 살펴보면, 위 가.(2)항 판시 원고 주장의 사정을 전부 감안한다 하더라도, 이 사건 사업승인의 취소로 인하여 원고가 입게 될 불이익보다는, 이를 취소하여야 할 공익상의 필요가 훨씬 강하다 할 것이다.

따라서, 원고의 이 부분 주장 역시 이유가 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이 부분에 관한 원심판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 이를 취소하여 원고의 예비적 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.