시행령 제82조의 2 제1항이 특별히 법인이 작성한 장부만을 규정하고 기타 자연인이 작성한 계약서 등은 포함시키지 않고 있는 점 등에 비추어 보면, 시행령 제82조의 2 제2항의 규정은 예시적 규정이 아니라 한정적 규정이라고 보아야 할 것이므로, 궁도건설은 건설업면허의 대여를 전문으로 하는 업체로서 실제로 도급계약서에 기재된 금액으로 공사를 시공한 사실이 없어 그에 부합하는 법인 장부가 작성되었을 리가 없고, 건물을 시공하면서 투입한 공사비가 적어도 도금계약서에 기재된 공사대금을 초과한다고 볼 증거도 없으므로, 도급계약서에 기하여 사실상의 취득가액이 인정된다고 보아 한 취득세 등 과세처분은 위법하다.

1. 과세처분의 경위

가. 원고는 남양주시 화도읍

묵현리 485의 2, 4토지 위에 연면적 1,189.08m2의 5층 연립주택을 신축하여 2000. 12. 12. 사용승인을 받은 후, 같은 달 26. 피고에게 지방세법상의 과세시가표준액을 과세표준으로 하여 취득세 3,501,840원, 등록세 1,400,730원, 지방교육세 280,140원을 신고납부하였다.

나. 경기도도세조례 제20조 제1항은 취득세과세물건을 취득한 자는 취득한 날로부터 30일 이내에 관계 증빙자료를 첨부하여 취득세를 신고하도록 규정하고 있고, 같은 조 제4항은

건설산업기본법 제41조의 규정에 의한 공사로 부동산을 취득하는 경우에는 그 도급계약서 원본을 과세관청에 제시하여야 한다고 규정하고 있는데, 원고는 위와 같이 과세시가표준액을 기준으로 취득세를 신고납부하면서도 그 증빙자료로

궁도종합건설주식회사(이하 '

궁도건설'이라 한다)와 사이에 작성한 도급금액 665,000,000원의 건축공사도급계약서를 제출하였다.

다. 이에 피고는 위 도급계약서상의 도급금액 665,000,000원에다가 설계비 및 감리비 21,500,000원을 합한 금 686,500,000원을 과세표준으로 하여 취득세 등을 산정한 후, 2001. 3. 6. 원고에게 청구취지 기재와 같이 취득세 등을 추가로 부과하는 이 사건 과세처분을 하였다.

【 증거 】다툼 없는 사실, 갑1, 갑2(=을15), 을1, 을3, 을4, 을11, 을17, 변론의 전취지

2. 당사자의 주장

가. 피고의 주장

지방세법 제111조 제5항,

제130조 제3항에 의하여 사실상의 취득가액을 취득세의 과세표준으로 할 때에는 법인이 작성한 원장, 보조장, 출납전표, 결산서에 의하여야 하나, 대부분의 건설업자가 면허만 대여하고 있어 법인이 작성한 원장, 보조장 등의 확보가 불가능하므로 공사도급계약서를 기준으로 사실상의 취득가액을 결정하여야 하고, 이를 위하여 경기도도세조례 제20조 제4항이 취득세를 신고할 때에는 도급계약서를 제출하도록 규정하고 있으므로, 원고가 제출한 도급계약서에 근거하여 한 이 사건 과세처분은 적법하다.

나. 원고의 주장

(1) 원고는

궁도건설과 도급계약을 체결하고

궁도건설로 하여금 이 사건 건물을 시공하도록 하였으나,

궁도건설이 1997. 6. 10. 부도로 공사를 중단하는 바람에 원고가 3년간 공사를 직영하여 이 사건 건물을 완공한 것이므로, 위 도급계약서는 사실상의 취득가액을 인정하는 증빙자료가 될 수 없다.

(2) 공사도급계약서는

지방세법 제111조 제5항,

제130조 제3항에서 정한 법인 장부에 해당하지 아니하므로, 도급계약서에 근거하여 한 이 사건 과세처분은 위법하다.

3. 관련 법령

지방세법

제3조 (지방세의 부과․징수에 관한 조례) ①지방자치단체는 지방세의 세목, 과세객체, 과세표준, 세율 기타 부과․징수에 관하여 필요한 사항을 정함에 있어서는 이 법이 정하는 범위 안에서 조례로써 하여야 한다.

제111조 (과세표준) ①취득세의 과세표준은 취득당시의 가액으로 한다. 다만, 연부로 취득하는 경우에는 연부금액으로 한다.

②제1항의 규정에 의한 취득당시의 가액은 취득자가 신고한 가액에 의한다. 다만, 신고 또는 신고가액의 표시가 없거나 그 신고가액이 다음 각호에 정하는 시가표준액에 미달하는 때에는 그 시가표준액에 의한다.

⑤다음에 게기하는 취득(증여․기부 기타 무상취득을 제외한다)에 대하여는 제2항 단서 및 제3항의 규정에 불구하고 사실상의 취득가격 또는 연부금액에 의한다.

1. 국가․지방자치단체 및 지방자치단체조합으로부터의 취득

2. 외국으로부터의 수입에 의한 취득

3. 판결문․법인장부중 대통령령이 정하는 것에 의하여 취득가격이 입증되는 취득

4. 공매방법에 의한 취득

제130조 (과세표준) ①부동산․선박․항공기․자동차 및 건설기계에 관한 등록세의 과세표준은 취득 당시의 가액으로 한다.

②제1항의 규정에 의한 과세표준은 조례가 정하는 바에 의하여 등기․등록자의 신고에 의한다. 다만, 신고가 없거나 신고가액이 대통령령이 정하는 시가표준액에 미달하는 경우에는 등기․등록당시의 시가표준액에 의한다.

③

제111조 제5항의 규정에 해당하는 경우에는

제2항의 규정에 불구하고 동조동항의 규정에 의한 사실상의 취득가액을 과세표준으로 한다. 다만, 등기․등록당시에 자산재평가 또는 감가상각등의 사유로 그 가액이 달라진 경우에는 변경된 가액을 과세표준으로 한다.

제260조의3 (과세표준과 세율) ①지방교육세는 다음 각호의 1의 과세표준에 해당세율을 곱하여 계산한 금액을 그 세액으로 한다.

구분

과세표준

표준세율

1

이 법의 규정에 의하여 납부하여야 할 등록세액

100분의 20

지방세법시행령 (2000. 12. 29. 대통령령 제17052호로 개정되기 전의 것)

제82조의2 (취득가격의 입증등) ①

법 제111조 제5항 제3호에서 "판결문․법인장부중 대통령령이 정하는 것"이라 함은 다음 각호에 정하는 것을 말한다.

1. 판결문 : 민사소송 및 행정소송에 의하여 확정된 판결문(화해․포기․인낙 또는 의제자백에 의한 것은 제외한다)

2. 법인장부 : 법인이 작성한 원장․보조장․출납전표․결산서

제82조의3 (취득가격의 범위) ①취득세의 과세표준이 되는 취득가격은 과세대상물건의 취득의 시기를 기준으로 그 이전에 당해 물건을 취득하기 위하여 거래상대방 또는 제3자에게 지급하였거나 지급하여야 할 일체의 비용[소개수수료, 설계비, 연체료, 할부이자 및

법인세법 제16조 제11호의 규정에 의한 건설자금에 충당한 금액의 이자등 취득에 소요된 직접․간접비용(부가가치세를 제외한다)을 포함하되, 법인이 아닌 자가 취득하는 경우에는 연체료 및 할부이자를 제외한다]을 말한다. 다만, 매매계약서상의 약정금액을 일시급등의 조건으로 할인한 경우에는 그 할인된 금액으로 한다.

※ 구 지방세법 (1995. 12. 6. 법률 제4995호로 개정되기 전의 것)

제111조 (과세표준)

⑥공정증서․계약서 기타 증서중 대통령령이 정하는 것에 의하여 취득가격이 입증되는 경우에는 제2항 단서 및 제3항의 규정에 불구하고 그 취득가격을 과세표준으로 한다. 다만, 그 취득가격이 시가표준액에 미달하는 경우에는 시가표준액을 과세표준으로 한다.

※ 구 지방세법시행령 (1995. 12. 30. 대통령령 제14878호로 개정되기 전의 것)

제82조의2 (취득가격의 입증등)

②

법 제111조 제6항에서 "공정증서․계약서․기타 증서중 대통령령이 정하는 것"이라 함은 다음 각호에 정하는 것을 말한다.

1. 공정증서 : 공증인법의 규정에 의한 공증인이 작성한 공정증서

2. 계약서 : 부동산등기특별조치법 제3조의 규정에 의하여 검인을 받은 용지에 의한 계약서

3.기타증서 : 국가 또는 지방자치단체에 제출된 매매계약서(매도증서를 포함한다)․신고서 또는 법인이 서명날인한 계약서로서 사실상의 취득가격이 입증되는 것

경기도도세조례

제20조 (취득신고 및 신고납부 등) ①취득세의 과세물건을 취득한 자는 취득한 날부터 30일[상속으로 인하여 취득하는 경우에는 6월(납세자가 외국에 주소를 둔 경우에는 9월)] 이내에 다음 사항과 관계증빙서류를 구비하여 관할 시장․군수에게 신고함과 동시에 당해 신고과세표준액에

법 제112조의 규정에 의한 세율을 적용하여 산출한 세액을 신고납부하여야 한다. (각호 생략)

④제3항의 부동산의 취득이

법 제108조와

법 제109조의 규정에 해당하는 때에는 건축물의 멸실 또는 철거의 연월일, 그 사유와 건축물의 소재지, 구조, 종별 및 용도와 면적을 명기한 서류를 첨부하여야 하며 건설산업기본법 제41조의 규정에 의한 공사로 취득하는 경우에는 그 도급계약서 원본을 과세관청에 제시하여야 한다.

4. 판단

가. 인정사실

(1) 원고는 원래

유성주택이란 상호로 사업자등록을 하고 주택신축판매업을 하여 왔는데, 건설산업기본법이 일정 규모 이상의 주거용 건축물은 반드시 건설업자가 시공하도록 제한하고 있었기 때문에, 1997. 4. 2.

궁도건설과 사이에 형식적으로 1.나.항에서 본 바와 같은 도급계약서를 작성하고 실제로는 직영으로 건물을 신축하였다.

(2)

궁도건설은 1997. 6. 10. 건설업면허 대여를 이유로 건설업등록이 말소되었지만, 원고는 2000. 12. 6. 피고에게 이 사건 건물에 대한 사용승인신청을 하면서 그 신청서에 시공자를

궁도건설로 기재하였다.

【 증거 】갑2～갑4, 을11, 증인

김희성, 변론의 전취지

나. 판단

(1) 취득세의 과세표준에 관한

지방세법 제111조의 규정에 의하면,

같은 조 제1항에서 취득세의 과세표준으로 규정한 ‘취득 당시의 가액’이란 원칙적으로 과세물건을 취득함에 소요된 사실상의 취득가액을 의미한다 할 것이고(

대법원 1996. 12. 6. 선고 95누1491 판결), 다만 과세관청으로서는 이를 파악하는 것이 용이하지 아니할 것이므로 보충적으로

제111조 제2항을 두어 신고가액 또는 과세시가표준액에 의하도록 하고 있는 것이라고 해석된다.

그런데

제111조 제5항은 사실상의 취득가액에 의할 수 있는 경우를 두 가지로 나누어 규정하고 있는바, 첫째 제1,2,4호와 같이 취득 상대방이나 취득방법이 특수한 경우와, 둘째 제3호의 ‘판결문․법인장부 중 대통령령이 정하는 것에 의하여 취득가격이 입증되는 취득’과 같이 사실상의 취득가액에 대한 입증방법을 제한하는 경우로 나누어 규정하고 있다.

이 사건은 제1,2,4호가 적용되는 취득이 아니므로 제3호의 적용 여부만 문제되는바, 제3호의 적용 범위가

지방세법 시행령 제82조의 2 제1항에서 정한 ‘판결문과 법인이 작성한 원장․보조장․출납전표․결산서’에 의하여 사실상의 취득가액이 인정되는 경우로 한정되는 것인지, 아니면 다른 문서에 의하여서도 사실상의 취득가액을 인정할 수 있는 경우에는 그 사실상의 취득가액을 과세표준으로 삼을 수 있는 것인지가 다시 문제된다.

(2) 살피건대,

구 지방세법(1995. 12. 6. 법률 제4995호로 개정되기 전의 것) 제111조 제6항은 ‘공정증서, 계약서, 기타 대통령령이 정하는 것에 의하여 취득가격이 입증되는 경우’도 사실상의 취득가액으로 할 수 있도록 하였고, 그 대통령령인

구 지방세법시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14878호로 개정되기 전의 것) 제82조의2 제2항은 ‘법인이 서명날인한 계약서로서 사실상의 취득가격이 입증되는 것’을 포함시켜 규정하고 있었으나, 위 개정으로

지방세법 제111조 제6항과

시행령 제82조의 2 제2항이 삭제된 점, 현행

시행령 제82조의 2 제1항이 특별히 법인이 작성한 장부만을 규정하고 기타 자연인이 작성한 계약서 등은 포함시키지 않고 있는 점 등에 비추어 보면,

시행령 제82조의 2 제2항의 규정은 예시적 규정이 아니라 한정적 규정이라고 보아야 할 것이다.

다만 자연인인 원고가 법인인

궁도건설과 사이에 작성한 이 사건 도급계약서가 위 조항에서 정한 ‘법인이 작성한 원장․보조장․출납전표․결산서’에 포함된다고 볼 것인지는 별개의 문제라 할 것이나, 자연인이 법인과 도급계약서를 작성하였다고 하더라도 그 도급계약서 자체가 법인의 장부가 되는 것은 아니고, 법인이 그 도급계약서에 기초하여 장부를 작성하였을 때 비로소 그 도급계약서의 내용이 법인의 장부로 되는 것인 점에 비추어 보면, 도급계약서 자체는 사실상의 취득가액을 인정하는 증빙자료가 될 수 없다 할 것이다.

더욱이 이 사건에서

궁도건설은 건설업면허의 대여를 전문으로 하는 업체로서 실제로 이 사건 도급계약서에 기재된 금액으로 공사를 시공한 사실이 없어 그에 부합하는 법인 장부가 작성되었을 리가 없고, 원고가 이 사건 건물을 시공하면서 투입한 공사비가 적어도 도금계약서에 기재된 공사대금을 초과한다고 볼 증거도 없으므로, 이 사건 도급계약서에 기하여 사실상의 취득가액이 인정된다고 보아 한 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다 할 것이다.

(3) 피고는 경기도세조례 제20조 제1,4항을 근거로 이 사건 도급계약서에 의하여 사실상의 취득가액을 인정한 것이 적법하다고 주장하나, 위 조례는

지방세법 제3조 제1항의 위임에 의하여 제정된 것으로서 지방세법이 정한 범위 안의 사항만 입법사항으로 할 수 있으므로, 공사도급계약서를 근거로 하여 사실상의 취득가액을 인정하는 규정을 조례에 둘 수는 없다고 보여지고, 설령 그러한 규정을 둘 수 있다고 하더라도 경기도세조례 제20조 제1,4항의 취지는 취득세 신고시에 반드시 제출하여야 할 증빙자료로 도급계약서 원본을 제출하도록 하고 있다고 해석될 뿐, 그 도급계약서에 의하여 사실상의 취득가액을 인정하여 취득세를 부과할 수 있다는 규정은 아니라고 해석되므로, 피고의 위 주장도 이유가 없다.

(4) 그렇다면, 사실상의 취득가액이 인정됨을 전제로 한 이 사건 취득세, 등록세, 지방교육세 부과처분은 모두 위법하다.

5. 결론

원고의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.