공사도급계약서와 피고에 대한 설계비 및 감리비 회신은 지방세법 제111조 제5항 제3호, 같은 법시행령 제82조의2 제1항에서 정한 판결문․법인장부에 해당하지 않음은 명백하고, 지방세법 제111조 제5항에서 정한 바에 따라 취득가액이 입증되는 경우라고 할 수 없고, 원고들이 자체 시공에 투입된 공사비내역을 제출하지 못하였다고 하더라도 달리 볼 수 없다. 따라서 피고가 지방세법 제111조 제5항에 의하여 공사도급계약서와 피고에 대한 설계비 및 감리비 회신에 따라 사실상의 취득가액이 인정됨을 전제로 한 취득세 등 부과처분은 위법하다.

1. 부과처분의 경위

가.

유준선은 남양주시 화도읍

묵현리 485-10 대 570㎡, 485-11 대 234㎡(위 각 토지는 2001. 2. 8. 같은 리 485-10 대 804㎡로 합병되었고, 이하에서는 이를 모두 합하여 ‘이 사건 토지’라고 한다)의 소유자로서, 1995. 12. 8. 이 사건 토지 위에 연립주택을 신축하는 내용의 건축허가를 받고, 1997. 3. 3.

주식회사 우가건설(이하 ‘소외 회사’라고 한다)과 사이에 도급금액 667,000,000원에 이 사건 토지 위에 연립주택을 신축하는 내용의 공사도급계약을 체결하였다.

나. 원고들은 2000. 5. 4. 위 연립주택신축공사가 중단되어 있던 이 사건 토지를 매수한 다음, 그 위에 철근콘크리트조 평스라브지붕 5층 연립주택 1층 내지 4층 각 299.16㎡, 옥탑 31.68㎡(이하 ‘이 사건 연립주택’이라 한다)의 신축공사를 완성하여 같은 해 12. 사용승인을 받았고, 이어 같은 달 26. 피고에게 신축에 소요된 비용이 과세시가표준액 176,205,240원에 미달한다는 이유로 위 과세시가표준액을 과세표준으로 하여 산정한 취득세 3,524,100원, 등록세 1,409,640원, 지방교육세 281,920원을 신고, 납부하였다.

다. 이에 대하여 피고는

지방세법 제111조 제5항,

제121조 제1항,

제151조에 의하여

유준선과 소외 회사 사이에 체결된 공사도급계약의 공사도급계약서에 의하여 확인되는 공사도급금액 667,000,000원과 설계비 및 감리비를 합한 실제공사금액 688,000,000원을 과세표준으로 하여야 한다는 이유로, 2001. 3. 7. 원고들에게 위 668,000,000원을 과세표준으로 하여 산출한 취득세액, 등록세액, 지방교육세액에서 원고들이 자진납부한 세액을 공제한 나머지 취득세(가산세 포함, 이하 같다) 12,283,060원, 등록세 4,913,220원, 지방교육세 900,750원을 추가로 부과, 고지하는 이 사건 부과처분을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1호증, 갑3호증, 을1호증의 1 내지 을5호증의 3, 변론의 전취지

2. 이 사건 부과처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

(1) 피고

지방세법 제111조 제5항,

제130조 제3항에서 사실상의 취득가액을 적용할 때에는 법인이 작성한 원장, 보조장, 출납전표, 결산서에 의하여 이를 확인하여야 하나, 대부분의 건설업자가 면허만 대여하고 있어 법인이 작성한 원장, 보조장등의 확보가 불가능하므로 공사도급계약서를 기준으로 사실상의 취득가액을 결정하여야 하고, 원고들은 개인사업자등록을 하여 이 사건 연립주택을 완공하였다고 하나 이 사건 연립주택은

건설산업기본법 제41조에 의하여 전문건설사업자만이 시공할 수 있을 뿐만 아니라, 부득이 원고들이 이를 직접 시공하였다면 자체 시공에 투입된 공사비내역을 제출하여야 하나 원고들은 직영공사를 하였다고 인정할 만한 사실상의 공사금액내역을 제출하지 못하였으므로, 이 사건 부과처분은 적법하다.

(2) 원고들

피고가 이 사건 부과처분의 근거로 삼은 공사도급계약서는

유준선이 소외 회사와 사이에 체결한 것으로서,

유준선은 1999. 11. 18. 사망하였고, 소외 회사는 1997. 4. 28. 건설업등록이 말소되어 그 연립주택신축공사가 중단되었다가, 원고들이

유준선의 상속인인

엄재현으로부터 이 사건 토지와 공사중단된 건축물을 매입하여 연립주택신축공사를 마무리하였으므로, 이 사건 연립주택의 취득가액을 위 공사도급계약서상의 도급금액과 설계비 및 감리비를 합한 금액으로 본 것은 위법할 뿐만 아니라, 위 공사도급계약서는

지방세법 제111조 제5항,

제130조 제3항에서 정한 법인장부로 볼 수 없으므로, 이 사건 연립주택의 취득세, 등록세, 지방교육세는 과세시가표준액을 기준으로 하여 산정되어야 할 것이어서, 이 사건 부과처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

(1)

유준선은 1995. 12. 3.

성도건축사사무소 건축사

유재현과 사이에 업무보수액을 19,000,000원으로 정하여 이 사건 토지 위에 연립주택을 신축하는 내용의 건축물설계계약을 체결하고, 같은 달 8. 같은 내용으로 건축허가를 받았다.

(2) 이어

유준선은 1997. 2. 26.

유재현과 사이에 업무보수액을 2,000,000원으로 정하여 위 연립주택신축공사에 관한 감리업무를 위탁하는 내용의 공사감리계약을 체결하고, 같은 해 3. 3.

구 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호로 제정되고 1997. 7. 1.부터 시행된 건설산업기본법으로 변경되기 전의 것) 제6조에서 정한 건설업자인 소외 회사와 사이에 도급금액 및 공급가액을 667,000,000원, 부가가치세액을 66,700,000원으로 정하여 이 사건 토지 위에 연립주택을 신축하는 내용의 공사도급계약을 체결하고 공사도급계약서(갑3호증, 을16호증, 이하 ‘이 사건 공사도급계약서’라고 한다)를 작성한 다음, 같은 달 5. 피고에게 설계자 및 감리자를

유재현, 시공자를 소외 회사로 하여 위 연립주택신축의 착공신고를 하였다.

(3) 그런데 소외 회사는 1997. 4. 28. 건설업면허대여를 이유로 건설업등록이 말소되었고,

유준선은 1999. 11. 18. 사망하였으며, 위 연립주택신축공사는 중단된 상태에 있게 되었다.

(4) 원고들은 2000. 5. 4.

유성주택이라는 상호로 건설업 사업자등록을 하고, 같은 해 7. 4.

유준선의 사망에 따른 협의분할에 의하여 이 사건 토지를 상속받은

엄재현으로부터 이 사건 토지에 관하여 같은 해 5. 4. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료받고 공사중단된 건축물도 매입하였다.

(5) 원고들은 이 사건 연립주택을 완공한 다음, 2000. 11. 27. 건축주를

유준선에서 원고들로 변경하는 건축관계자변경신고를 하였고, 같은 해 12. 6. 피고에게 이 사건 연립주택의 사용승인신청을 하면서 그 신청서에 설계자 및 감리자를

유재현, 시공자를 소외 회사로 기재하였다.

(6) 한편

유재현은 2001. 5. 28. 피고에게 이 사건 연립주택의 설계비 및 감리비의 실제금액이 18,000,000원이라고 회신하였고, 피고가 이 사건 부과처분과 관련하여 소외 회사의 원장․보조장․출납전표․결산서 등의 법인장부를 확인한 바는 없다.

[인정사실] 다툼 없는 사실, 갑1호증 내지 갑4호증, 을1호증의 2, 을11호증의 1 내지 을18호증의 2, 변론의 전취지

라. 판단

(1) 취득세의 과세표준에 관한 위 관계 법령에 의하면,

지방세법 제111조 제1항의 취득세 과세표준으로서의 “취득당시의 가액”이란 원칙적으로 취득에 소요된 “사실상의 취득가액”을 의미하고(

대법원 1994. 4. 26. 선고 93누6003 판결 참조),

같은 법 제111조 제2항은

제1항의 가액을 취득자가 신고하도록 하면서 다만 그 신고가 없거나 신고가액이 과세시가표준액에 미달할 때에는 과세시가표준액에 의한다는 의미이며,

같은 법 제111조 제5항 제3호,

같은 법시행령 제82조의2 제1항은, 민사소송 및 행정소송에 의하여 확정된 판결문이나 법인이 작성한 원장․보조장․출납전표․결산서 등의 법인장부에 의하여 취득가액이 입증되는 취득과 같이 사실상의 취득가액{여기서 사실상의 취득가액이란

구 지방세법시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17052호로 개정되기 전의 것) 제82조의3 제1항에 의하여 과세대상물건의 취득의 시기를 기준으로 그 이전에 당해 물건을 취득하기 위하여 거래상대방 또는 제3자에게 지급하였거나 지급하여야 할 일체의 비용을 말한다 할 것이다}이 사실상 명백히 드러나는 경우에는 취득자의 신고에도 불구하고 그 사실상의 취득가액을 과세표준으로 한다는 의미이고, 다만

같은 법 제111조 제2항에 의한 신고 또는 신고가액의 표시가 없거나 그 신고가액이 과세시가표준액에 미달하는 경우에 한하여

같은 법 제111조 제5항이 적용된다고는 볼 수 없고, 신고가액이 과세시가표준액을 초과하더라도 위 제5항에 의하여 사실상의 취득가액이 드러나면 그 사실상의 취득가액을 과세표준으로 하게 되는 것이다(

대법원 1996. 12. 6. 선고 95누1491 판결,

대법원 1998. 6. 26. 선고 97누18097 판결 각 참조).

특히

지방세법 제111조 제5항 제3호는 판결문․법인장부 중 대통령령이 정하는 것에 의하여 취득가격이 입증되는 취득에 대하여는 사실상의 취득가액에 의한다고 규정하고 있고,

같은 법시행령 제82조의2 제1항은

같은 법 제111조 제5항 제3호의 위임에 의하여

같은 법 제111조 제5항이 적용될 “판결문․법인장부 중 대통령령이 정하는 것”으로서 민사소송 및 행정소송에 의하여 확정된 판결문(화해․포기․인락 또는 의제자백에 의한 것은 제외한다), 법인이 작성한 원장․보조장․출납전표․결산서 등의 법인장부를 규정하고 있는바,

같은 법 제111조 제5항 제3호의 취지는

같은 법 제111조 제5항을 적용하여 사실상의 취득가액으로 과세표준을 결정하기 위하여는 그 사실상의 취득가액을 증빙하는 것을 판결문․법인장부로 한정하여 대통령령에 그 구체적인 종류를 정할 것을 위임한 것이라고 볼 것이다.

또한 위와 같은 법리는

지방세법 제130조 제1항 내지

제3항에 의하여 등록세의 과세표준을 결정하는 데에도 적용된다고 할 것이고, 그 등록세액에 근거하여 결정되는 지방교육세의 과세표준의 경우도 마찬가지이다.

(2) 다시 이 사건에 돌아와 살피건대, 이 사건 공사도급계약서와

유재현의 피고에 대한 설계비 및 감리비 회신은

지방세법 제111조 제5항 제3호,

같은 법시행령 제82조의2 제1항에서 정한 판결문․법인장부에 해당하지 않음은 명백하고, 피고가 이 사건 부과처분을 함에 있어 소외 회사의 법인장부를 확인한 바 없음은 위 인정사실에서 본 바와 같으므로, 결국 이 사건은

지방세법 제111조 제5항에서 정한 바에 따라 그 취득가액이 입증되는 경우라고 할 수 없고, 이는 원고들이 자체 시공에 투입된 공사비내역을 제출하지 못하였다고 하더라도 달리 볼 수 없다.

따라서 피고가

지방세법 제111조 제5항에 의하여 이 사건 공사도급계약서와

유재현의 피고에 대한 설계비 및 감리비 회신에 따라 사실상의 취득가액이 인정됨을 전제로 한 이 사건 부과처분은 위법하고, 피고의 위 주장은 이유 없다.

(3) 이에 대하여 피고는

지방세법 제3조, 경기도도세조례 제20조 제4항에 의하여 공사도급계약서 금액을 과세표준으로 하여 취득세 및 등록세를 부과할 수 있다고 주장한다.

살피건대

지방세법 제3조 제1항은 지방자치단체는 지방세의 세목, 과세객체, 과세표준, 세율 기타 부과․징수에 관하여 필요한 사항을 정함에 있어서는 이 법이 정하는 범위 안에서 조례로써 하여야 한다고 규정하고 있고, 경기도도세조례 제20조 제1항은 취득세의 과세물건을 취득한 자는 취득한 날로부터 30일 이내에 그 각호에서 정하는 사항과 관계 증빙서류를 구비하여 관할 시장․군수에게 신고함과 동시에 당해 신고과세표준액에

법 제112조의 규정에 의한 세율을 적용하여 산출한 세액을 납부하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조례 제20조 제3항, 제4항은 건축물의 건축으로 인한 부동산을

건설산업기본법 제41조의 규정에 의한 공사로 취득하는 경우에는 그 도급계약서 원본을 과세관청에 제시하여야 한다고 규정하고 있고, 한편

건설산업기본법 제2조 제5호에서는 “건설업자”라 함은 이 법 또는 다른 법률에 의하여 등록등을 하고 건설업을 영위하는 자를 말한다고 규정하고 있으며,

구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항 제2호는 주거용 건축물로서 연면적이 661제곱미터를 초과하는 건축물의 건축에 관한 공사는 도급에 의하여 시공하는 경우가 아닌 경우에도 건설업자가 시공하여야 한다고 규정하고 있고(위 조항은 1999. 4. 15. 법률 제5965호로 삭제되었다), 2000. 1. 12. 법률 제6112호로 신설된

건설산업기본법 제41조는 주거용 건축물로서 연면적이 661제곱미터를 초과하는 건축물 중 대통령령이 정하는 건축물의 건축에 관한 건설공사는 건설업자가 시공하여야 한다고 규정하고 있다.

그런데 위와 같은 관계 법령에 의하면 경기도도세조례 제20조 제4항의 규정은 건축물의 건축으로 인한 부동산의 취득이

건설산업기본법 제41조의 규정에 의한 공사로 인한 경우에 그 도급계약서 원본을 과세관청에게 제시하여야 한다는 취지일 뿐, 과세관청이 취득세의 과세표준을 결정함에 있어서 제출된 그 도급계약서 원본의 도급금액에 의할 수 있다는 규정이라고 할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

뿐만 아니라 설령 피고 주장대로 이 사건 공사도급계약서를 경기도도세조례 제20조 제4항에 의하여

지방세법 제111조 제5항에서 정한 법인장부등과 같이 볼 수 있다고 하더라도,

같은 법 제111조 제5항에서 정한 법인장부의 가액을 사실상의 취득가액으로 보고 이를 과세표준으로 하는 것은, 특별히 취득가액을 조작하였다고 인정되지 않는 한 실제의 취득가격에 부합하는 것으로 볼 수 있는 신빙성이 있음을 전제로 하는 것이지 법인장부의 가액이 사실상의 취득가액에 부합되는지 여부에 관계없이 무조건 법인장부의 가액을 과세표준으로 하여야 하는 것은 아니라 할 것인데(

대법원 1992. 5. 8. 선고 91누9701 판결 참조), 이 사건에 있어서 이 사건 공사도급계약서에 기재된 공사도급금액은 위 인정사실에서 본 바와 같은 다음과 같은 사정, 즉 공사도급계약을 체결하면서 이 사건 공사도급계약서를 작성한 소외 회사는 이 사건 연립주택의 착공 직후인 1997. 4. 28. 건설업등록이 말소되었고,

유준선도 이미 1999. 11. 18. 사망하였던 점에 비추어 보면 실제의 취득가액에 부합하는 것으로 볼 수 있는 신빙성이 없다고 할 것이므로, 이 사건 공사도급계약서에 기재된 공사도급금액이 그 사실상의 취득가액이라고 단정할 수도 없다.

(4) 그러므로

지방세법 제111조 제5항에 의하여 사실상의 취득가액이 인정됨을 전제로 한 이 사건 부과처분은 어느 모로 보나 위법하고, 이를 지적하는 원고들의 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.