지방세법시행령 제6조 제1항 제1호에서 규정한 친족관계이고, 장학재단은 주주인 원고가 설립자의 한사람인 비영리법인으로서 지방세법시행령 제6조 제1항 제13호에서 규정한 특수관계인에 해당한다고 하겠으므로 원고 등은 장학재단은 지방세법 제105조 제6항, 제22조 제2호에서 규정한 친족 기타 특수관계인에 해당하는 과점주주로서 삼일공사의 과점주주이다. 따라서 삼일공사의 과점주주로서 새로이 취득한 삼일공사의 주식은 과점주주가 된 당시의 주식보다 증가된 분을 취득으로 보아 취득세 등 처분은 정당하다.

1. 처분의 경위

가. 1996. 12. 31. 주식회사

삼일공사(이하 “

삼일공사”라고 한다)의 주식 38만주는 원고가 121,331주(약 31.92%)를, 재단법인

삼공장학재단(이하 “

삼공장학재단”이라고 한다)이 189,000주(약 49.73%)를, 원고의 여동생인

강희정 및

강수정이 각 1,029주(각 약 0.27%)를 소유(위 4인이 소유한 주식의 총수는 312,389주로서 지분비율은 약 82.20%임)하고 있었다.

나. 원고가 1997. 12. 31.

최성국으로부터 그의

삼일공사에 대한 주식 27,201주(약 7.15%)를, 1998. 12. 31. 나영환으로부터 그의

삼일공사에 대한 주식 4,900주 및

탁종대로부터 그의

삼일공사에 대한 주식 5,898주 합계 10,798주(약 2.84%)를 취득하였으나 신고하지 아니하였다.

다. 피고 남양주시장은 2000. 7. 11. 원고,

삼공장학재단,

강희정,

강수정은

지방세법(1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제105조 제6항,

제22조 제2호의 친족 기타 특수관계에 해당하는 과점주주로서 원고가 위와 같이 1997년 및 1998년에 취득한 37,999주(약 9.99%)는

지방세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15982호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제78조에 의하여 원고가 그 증가된 비율에 해당하는

삼일공사의 재산을 새로 취득하였으므로 그 주식의 비율에 해당하는 1997. 12. 31. 과세표준 254,429,128원 및 1998. 12. 31. 과세표준 102,303,804원 합계 356,732,932원(피고는 과점주주 증가비율을 1997. 12. 31.은 약 7.15%이지만 7%로 계산하고, 1998. 12. 31.은 약 2.84%이지만 2.82%로 계산함)에 지방세법 제112조 제1항의 세율을 적용하여 산출한 취득세 8,561,580원, 농어촌특별세 784,800원 합계 9,346,380원(가산세 포함)을 부과ㆍ고지하고, 피고 하남시장도 2000. 9. 7. 원고가 위와 같이 주식지분을 취득함으로써

지방세법 제105조 제6항, 제22조 제2호의 친족 기타 특수관계에 해당하는 과점주주로서

지방세법시행령 제78조 제2항에 의하여 원고가 그 증가된 비율에 해당하는 주식을 새로 취득하였으므로 그 주식의 비율에 해당하는 1997. 12. 31. 과세표준 453,723,442원 및 1998. 12. 31. 과세표준 393,855,321원 합계 847,578,763원에 지방세법 제112조 제1항의 세율을 적용하여 산출한 취득세 20,341,880원, 농촌특별세 1,864,660원 합계 22,206,540원(가산세 포함)을 부과ㆍ고지하였다.

[인용증거] 갑1호증의 1, 2, 갑3호증의 1, 2, 을1호증의 1, 2, 3, 을2호증, 을5호증의 1, 2, 을6, 7호증의 각 기재

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

삼공장학재단은 원고,

강희정,

강수정의 아버지인

강순석의 유지로 설립된 비영리법인으로서

강순석이 재단설립절차를 완료하지 못한 상태에서 사망함으로써 설립자의 요건으로

민법 제43조에서 규정하고 있는 정관을 작성하여 기명날인하여야 한다는 요건을 충족하지 못하였고, 원고가 재단설립절차를 수행하여 정관에 기명날인하였으나 이것은 민법 제44조의 규정에 의한 이해관계인의 지위에서 이루어진 것일 뿐 재단법인의 설립자로 볼 수 없고, 또한

민법 제43조에서 재단법인의 설립자는 일정한 재산을 출연하여야 한다고 규정하고 있으나 원고는 출연한 재산이 없으므로

강순석이 사망함으로써 원고와

강순석 사이의 친족관계는 소멸되어

삼공장학재단과의 특수관계는 성립될 수 없는데도

삼일공사의 주식 49%를 소유한

삼공장학재단을 특수관계자라 하여 원고를 과점주주에 해당하는 것으로 보아 한 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.

나. 판단

(1) 원고가

삼공장학재단의 설립자인지의 여부에 관하여

(가) 재단법인 설립자의 재산출연의 의미

민법 제32조,

제33조,

제43조,

제40조 등 재단법인 설립에 관한 관계규정의 취지에 의하면, “재단법인의 설립자는 일정한 재산을 출연”하고 라고 규정하고 있지 “재단법원의 설립자는 그 소유의 일정한 재산을 출연”하고 라고 규정되어 있지 않을 뿐 아니라 위 규정은 일정한 재산을 기초로 하여 성립되는 재단법인의 속성상 재단법인의 설립요건의 하나로 재단법인의 설립자로 하여금 일정한 재산을 출연하도록 하는 의무를 부과한 것에 불과한 것이므로 재단법인의 설립자가 출연하는 “일정한 재산”이 반드시 재단법인의 설립자의 소유이어야 하는 것은 아니라고 해석된다(

대법원 1979. 12. 11. 선고 78다481,

482 판결,

대법원 1994. 8. 26. 선고 93누19146 판결,

1999. 7. 9. 선고 98다9045 판결 등 참조). 그리고

민법 제47조 제1항은 생전처분으로 재단법인을 설립하는 때에는 증여에 관한 규정을 준용하고, 제2항은 유언으로 재단법인을 설립하는 때에는 유증에 관하 규정을 준용하도록 하고 있으나, 위 규정들은 출연행위가 무상이므로 증여 및 유증과 비슷하다는 점에서 출연행위에 대하여 증여와 유증에 관한 규정을 준용하고 있을 뿐이며,

민법 제48조는 재단법인의 성립에 있어 재산출연자와 법인과의 관계에 있어서의 출연재산의 귀속에 관한 규정이고, 이 규정은 그 기능에 있어서 출연재산의 귀속에 관하여 출연자와 법인과의 관계를 상대적으로 결정함에 있어서의 기준이 되는 것에 불과하다(

대법원 1993. 9. 14. 선고 93다8054 판결 참조)고 할 것이다.

(나) 사실인정

1) 원고,

김순생,

이기원,

윤상환,

유영국,

이종수는 발기인이 되어 1987. 1. 10. 원고의 아버지

강순석의

삼일공사에 대한 주식 945,000주(1주당 액면가액 1,000원)를 기본재산으로, 법인설립에 따른 비용충당금 2,500만원을 보통재산으로 하여

삼공장학재단을 설립하기로 하는 상공장학재단창립총회를 개최하여, 이사장으로

김순생을, 이사로

강상범,

윤상환,

이기원,

김대화,

홍승대를, 감사로

유영국,

이종수를 선임하고, 각 발기인이 설립자로서 정관에 기명날인하였다.

2)

삼공장학재단은 그 무렵 주무관청의 허가를 얻어 1987. 5. 2.

강순석이 사망한 4일 후인 같은해 5. 6. 그 주된 사무소의 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립하였다.

[증거] 위에서 인용한 증거, 갑2, 4호증, 을3호증, 을4호증의 1, 2, 3, 을8호증, 을9호증의 1, 2, 3, 4의 각 기재

(다) 판단

앞에서 본 바와 같이 비록

삼공장학재단의 설립시 기본재산과 보통재산은 원고의 아버지

강순석의 소유이기는 하지만

삼공장학재단의 설립절차가

민법 제47조에 따른 것이 아니라 일반의 설립절차를 따른 것으로서 결국 원고는 발기인 겸 설립자의 한사람으로서

강순석으로부터 기부받은 기본재산 및 보통재산을 기초로 하여

삼공장학재단을 설립한 것이라고 해석되므로 원고는

삼공장학재단의 설립자의 한 사람이라고 할 것이다.

(2) 원고와

삼공장학재단이 특수관계인이지의 여부에 관하여

(가) 관계법령

별지 「관계법령」의 기재와 같다.

(나) 판단

앞에서 인정한 사실에 의하면, 원고,

강수정,

강희정은

강순석의 자녀들로서

지방세법시행령 제6조 제1항 제1호에서 규정한 친족관계이고,

삼공장학재단은

삼일공사 주주인 원고가 설립자의 한사람인 비영리법인으로서

지방세법시행령 제6조 제1항 제13호에서 규정한 특수관계인에 해당한다고 하겠으므로 원고,

강희정,

강수정,

삼공장학재단은

지방세법 제105조 제6항,

제22조 제2호에서 규정한 친족 기타 특수관계인에 해당하는 과점주주로서

삼일공사의 과점주주이다.

따라서 원고가

삼일공사의 과점주주로서

최성국이나 나영환,

탁종대로부터 새로이 취득한

삼일공사의 주식은 과점주주가 된 당시의 주식보다 증가된 분을 취득으로 보아 앞에서 본 바와 같은 관계법령을 적용하여 과세한 피고들의 이 사건 처분은 정당하다고 하겠다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.