부재부동산의 소유자는 망인이 사망한 직후 오성빌딩의 사업자를 공동명의로 변경한 다음 부동산임대업을 하였고, 그에 따른 부가가치세를 납부하였고, 남편은 근로소득자로서 부동산임대업으로 얻은 소득을 합산하여 종합소득세를 신고․납부하였으므로 부과처분은 지방세법령의 규정에 반하는 위법한 처분이다.

1. 처분의 경위

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑1～4호증, 을1호증의 1～4, 을2호증의 1, 2, 3, 을3호증, 을4호증의 1, 2, 을5호증, 을6호증의 1, 2, 3, 을7, 8호증의 각 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 상속으로 인한 소유권의 취득 등

⑴

오유균은 서울

마포구 성산동 591-2대 1,249.7㎡와 그 지상 건물(이하

오성빌딩이라 한다)의 소유자로서 1991. 8.경 부동산임대사업자등록을 하고

오성빌딩이라는 상호로 위 건물을 임대하는 부동산임대업을 하고 있었다.

⑵

오유균이 1993. 3. 16. 사망함에 따라 원고와 그 어머니인

이남수, 원고의 동생인

오성진이 1/4 : 1/4 : 2/4의 비율로

오성빌딩을 상속받았다.

⑶ 원고와

이남수,

오성진은 망

오유균(이하 망인이라 한다)의 사망 전부터

오성빌딩의 소재지인 서울 마포구에 거주하여 왔으나, 그 중 원고는 1996. 11. 12. 군포시

산본동 1146 솔거아파트 736동 1803호로 이사하여 현재까지 그곳에 거주하고 있다.

나. 토지의 수용 등

⑴ 서울특별시장은 구도시계획법의 규정에 따라 상암교에서 성산1교간 도로를 확장하는 도시계획사업을 인가받아 1999. 11. 30. 서울특별시 고시 제1999-382호로 이를 고시한 다음 도로부지로 편입된

오성빌딩 중 토지 364.9㎡와 건물 연면적 1,202.1㎡를 협의매수하려 하였으나 협의가 성립되지 않자 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률에 따른 수용재결을 신청하여 2000. 10. 19. 중앙토지수용위원회로부터 수용재결을 받았다.

⑵ 원고 등은

오성빌딩 중 나머지 부분까지 수용하여야 한다는 이유 등으로 위 수용재결에 대한 이의신청 및 이의재결에 대한 행정소송을 제기하였다가 2002. 4. 15. 위 법률에 따라 서울특별시도시철도공사에 나머지 부분을 협의매도하고 그 손실보상금을 수령하였다.

다. 대체토지의 취득과 이 사건 처분

⑴ 원고 등은 2002. 5. 28.

한국토지공사로부터 고양시 일산구

백석동 1331-2 대 1,248.5㎡(이하 대체토지라 한다)를 금 4,276,250,000원에 매수하여 2002. 10. 28.까지 그 대금을 모두 지급하였다.

⑵ 원고 등은 2002. 10. 28. 피고에게 대체토지의 취득사실을 신고하면서 대체토지의 취득이

지방세법 제109조 제1항,

제127조의 2 제2항에 의한 취득세, 등록세 등의 비과세 대상에 해당하는지 여부를 문의하였다가 담당공무원으로부터

이남수와

오성진의 경우에는 비과세대상에 해당하나 원고의 경우는 주거지가 서울 마포구가 아니므로 비과세대상에 해당하지 않는다는 답변을 들었다.

⑶ 이에 원고는 가산세의 부담을 피하기 위해 2002. 10. 28. 주문 기재와 같이 취득세 등을 신고하여 납부고지서를 발급받은 다음 그 중 등록세와 등록세를 과세표준으로 하는 지방교육세는 같은 날에, 취득세와 취득세를 과세표준으로 하는 농어촌특별세는 2002. 11. 25.에 각 납부하였다(지방세법 제72조 제1항에 의하면, 신고․납부방식의 지방세의 경우 신고․납부한 때에 처분이 있었던 것으로 보아 이에 대하여 이의신청 등을 할 수 있도록 되어 있고, 취득세, 등록세, 지방교육세는 모두 신고․납부방식의 조세이므로 위 각 지방세에 관하여는 2002. 10. 28. 그 부과처분이 있었던 것으로 보아야 할 것이다. 또한

농어촌특별세법 제3조,

제5조,

제7조,

제8조,

제12조에 의하면, 농어촌특별세는 그 본세액을 과세표준으로 하는 조세로서 본세가 신고․납부방식의 지방세일 경우 본세와 함께 시장 등에게 신고․납부하고, 그 신고․납부를 하지 않는 등의 경우에는 시장 등이 본세의 부과․징수의 예에 따라 부과․징수하며, 그 환급도 본세의 환급의 예에 따르도록 되어 있는 점에 비추어 볼 때 비록 농어촌특별세 전체가 국세이기는 하나, 그 중 지방세인 취득세를 과세표준으로 하는 농어촌특별세의 경우에는 그 부과처분 내지는 신고․납부에 관한 불복방법도 지방세법의 규정에 따라야 할 것이므로 취득세를 과세표준으로 하는 농어촌특별세의 경우에도

지방세법 제72조 제1항에 따라 신고․납부한 때에 부과처분이 있는 것으로 보아야 할 것이다. 이하에서는 위와 같이 부과처분으로 보아야 하는 위 2002. 10. 28.자 신고를 이 사건 처분이라 한다).

2. 처분의 적법여부

가. 제1심 판결 이유의 인용

①

지방세법 제109조 제2항이 위헌법률이라는 주장, ②

지방세법 시행령 제79조의 3 제2항이 위헌적인 규정이라는 주장, ③ 원고의 주소지와 수용 부동산의 소재지가 동일생활권역에 있으므로 부재부동산 소유자가 아니라는 주장 및 위 각 주장에 대한 판단에 관하여 이 법원이 설시할 판결이유는 제1심 판결의 이유 중 해당부분 기재와 같으므로 이를 그대로 인용한다.

나. 사업자등록을 하였으므로 부재부동산 소유자가 아니라는 주장에 대한 판단

⑴ 원고는, 자신이 서울 마포구에서 부동산임대사업을 하면서 사업자등록을 하였으므로 부재부동산 소유자가 아니라고 주장한다.

⑵

지방세법 제109조 제1항,

제2항,

제127조의 제2항,

지방세법 시행령 제79조의 3 제2항에 의하면, 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률, 구도시계획법 등에 의하여 부동산 등을 수용, 철거당하거나 협의매도한 자가 1년 이내에 대체부동산을 취득한 때에는 그 취득 및 소유권이전등기 등에 따른 취득세, 등록세를 부과하지 않도록 하되, 부동산 등을 수용, 철거당하거나 협의매도한 자가 협의매매계약일 또는 사업인정고시일 현재 1년전부터 계속하여 수용 등의 대상이 된 부동산이 있는 구나 인접한 구에 사업자등록을 하지 아니하거나 사업자등록을 한 경우에도 사실상 사업을 하지 않은 경우에는 부재부동산의 소유자로서 취득세 등을 부과하도록 되어 있다. 따라서 원고가 위 사업인정고시일 현재 1년 전부터 서울 마포구나 인접한 구에서 사업자등록을 하고 사업을 한 경우에는 대체토지의 취득 및 그 소유권이전등기에 대하여 취득세, 등록세, 농어촌특별세, 지방교육세가 과세되지 않는다 할 것이다.

⑶ 그런데, 갑5, 6호증, 갑7호증의 1, 2, 갑8호증, 갑9호증의 1, 2, 갑10～15호증의 각 기재와 마포세무서장에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합해보면, 원고와

김남수,

오성진은 망인이 사망한 직후

오성빌딩에 관한 사업자등록상의 사업자를 그들 공동명의로 변경한 다음 그때부터

오성빌딩 중 일부가 수용되거나 나머지를 협의매도할 때까지

오성빌딩을 이용하여 부동산임대업을 한 사실, 이에 따라 원고는 대표자인

오성진 명의로 위 부동산임대업에 따른 부가가치세를 납부하였고, 원고의 남편인

고응수는 근로소득자로서 처인 원고가 위 부동산임대업으로 얻은 소득을 합산하여 종합소득세를 신고․납부하여 온 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 처분은 위 지방세법령의 규정에 반하는 위법한 처분이라 할 것이다(2002. 12. 18. 법률 제6781호로 삭제되기 전의

소득세법 제61조 제1항에 의하면, 부부 중 어느 일방에게 부동산임대소득 등 자산소득이 있는 경우에는 주된 소득자에게 그 배우자의 부동산임대소득이 있는 것으로 보고 주된 소득자의 종합소득에 합산하여 과세하도록 되어 있었는데 2002. 8. 29. 헌법재판소에서 위헌결정이 선고된 후 위 법률조항이 삭제되었다. 다만, 1998년도 이후의 경우

오성빌딩의 임대수입이 필요경비에도 미치지 못하는 바람에 고응수가 원고의 부동산임대업으로 인하여 추가로 납부한 세액은 없었다).

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.