나이트클럽 건물 및 그 부속토지에 대하여 중과세율을 적용하여 취득세 등을 부과할 수 없다고 할 것이므로, 정당세액을 초과하는 부분의 취소는 적법하다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 2002. 11. 18.경

송재훈으로부터 서울

송파구 석촌동 158, 158-1, 158-13 및 158-14등 1,366.3㎡ 중 1,305.8㎡의 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 유증을 원인으로 취득한 후, 그 지상에 지상 10층 지하 4층, 연면적 9,684.25㎡의

레이크인관광호텔 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 신축하여 2002. 12. 3. 사용승인을 받았다.

나. 원고는 이 사건 건물 지하 2, 3층(면적 합계 2,250.85㎡)에 무도유흥주점(나이트클럽)을 설치하여 같은 해 12. 12. 식품위생법에 의한 유흥주점영업허가(상호:레이크호텔나이트클럽)를 받은 다음, 같은 해 12. 30. 이 사건 건물의 신축에 따른 취득세로, 본점의 사업용 부분 31.74㎡에 대하여는 표준세율(20/1,000)의 3배(60/1,000)를 적용하고, 나머지 부분 9,652.51㎡에 대하여는 표준세율을 적용하여 산출한 취득세 187,228,400원, 농어촌특별세 18,722,840원을 신고납부하였다.

다. 한편 원고는 2003. 2. 11. 위

무도유흥주점(이하 ‘이 사건 나이트클럽’이라고 한다)에 대하여

송옥상의 이름으로 관광편의시설업 지정신청을 하여 같은 해 2. 24.

서울시장으로부터 업종을 관광극장식당업으로 하는 관광편의시설업 지정을 받았다.

라. 피고는 2003. 2. 12. 원고에 대한 지방세 세무조사를 실시한 후, 원고가 이 사건 토지의 취득에 대한 취득세 및 농어촌특별세(이하 ‘취득세 등’이라고 한다)를 신고납부하지 아니하였고 이 사건 나이트클럽과 그 부속토지에 대하여 고급오락장 등에 적용되는 취득세 중과세율(10/1,000, 이하 ‘중과세율’이라고 한다)에 의한 취득세 등을 신고납부하지 않았다며, 2003. 6. 10. 원고에 대하여 별지 목록 (ㄴ)항 기재와 같이 합계474,945,070원의 취득세 및 농어촌특별세를 부과고지 하였다.

마. 원고가 위 부과처분에 대하여 감사원에 심사를 청구하였는데, 헌법재판소가 2003. 9. 25. 취득세의 가산세 근거규정인

구 지방세법(2003. 12. 30. 법률 제7013호로 개정되기 전의 것) 제121조 제1항에 대하여 2003헌바16호 결정으로 헌법불합치결정을 하였고, 피고는 감사원의 2003. 12. 16.자 심사결정에 따라 2004. 1. 9. 위 2003. 6. 10.자 부과처분 중 건물 및 토지 취득세에 대한 가산세 합계 72,510,690원 부과 부분(위 목록 (ㄴ)의 ②, ④ 부분)을 직권으로 취소하였다.

바. 피고는 그 후 2003. 12. 30. 법률 제7013호로 지방세법이 개정되어 2004. 1. 1.부터 시행되자, 2004. 1. 27.,

지방세법 제121조 제1항 및

부칙 제4조(제7013호, 2003. 12. 30.)에 의하여, 원고에게 위 목록 (ㄷ)항 기재와 같이 이 사건 토지 및 건물 취득세에 대한 가산세 72,510,690원을 부과고지하였다(위 2003. 6. 10.자 부과처분 중 2004. 1. 9.자로 취소된 취득세에 대한 가산세 부분을 제외한 나머지 부과처분 및 2004. 1. 27.자 부과처분을 합하여 ‘이 사건 처분’이라고 한다).

【인정 근거】갑 제1, 2, 4호증의 각 1, 2, 제6호증, 제8호증의 1, 2, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

이 사건 나이트클럽에 대하여 관광편의시설업 지정을 받았으므로, 이 사건 처분 중 이 사건 나이트클럽 건물과 그 부속토지에 대하여 중과세율에 따라 취득세 등을 부과한 부분은 위법하다.

3. 별지 목록 (ㄴ)항 기재 ②, ④항 부과처분의 취소를 구하는 부분의 소의 적법 여부

이 사건 소 중 피고가 2003. 6. 10. 원고에 대하여 한 별지 목록 (ㄴ)항 기재의 부과처분 가운데 건물 및 토지 취득세에 대한 가산세 취소를 구하는 부분은, 위에서 본 바와 같이 2004. 1. 9. 피고가 이 부분 부과처분을 직권으로 취소하였으므로, 소의 이익이 없어 부적법하다.

4. 처분의 적법 여부

가. 관계 법령

별지 기재와 같다.

나. 판단

(1)

관광진흥법 제6조가 “관광편의시설업을 경영하고자 하는 자는 문화관광부령이 정하는 바에 따라 문화관광부장관의 지정을 받을 수 있다”고 규정하고 있으며,

관광진흥법시행령 제2조 제1항 제6호 가.목이 관광유흥음식점업을 “식품위생 법령에 의한 유흥주점영업의 허가를 받은 자로서 관광객의 이용에 적합한 시설을 갖추어 이를 이용하는 자에게 주류 기타 음식을 제공하고 노래와 춤을 감상하게 하거나 춤을 추게 하는 업”으로 정의하고,

관광진흥법시행규칙 제15조 제1항 제3호가 관광편의시설업의 지정을 받고자 하는 자는 업종별 면허증․허가증 등을 첨부하여 지정신청서를 제출하여야 한다고 규정하고 있음에 비추어, 관광유흥음식점으로 지정받기 위해서는 필수적으로 먼저 식품위생법에 의한 유흥주점영업허가를 받아야 한다고 할 것이고,

지방세법시행령 제84조의3 제3항 제5호가

관광진흥법 제6조의 규정에 의하여 지정된 관광유흥음식점에 대하여는 중과세율을 적용하지 않는다고 규정하고 있으므로, 원고가 관광호텔인 이 사건 건물 안에 있는 이 사건 나이트클럽에 대하여 2003. 2. 24. 관광유흥음식점의 하나인 관광극장식당업으로 지정을 받은 이상, 이 사건 나이트클럽과 그 부속토지에 대하여 중과세율을 적용한 취득세 등을 부과할 수 없다고 할 것이다.

(2) 피고는, 원고가 이 사건 나이트클럽에 대하여 관광극장식당업 지정을 받기 이전인 2002. 12. 12.경부터 이 사건 나이트클럽에서 유흥주점영업을 하여 오고 있었으므로 그 무렵 이미 이 사건 나이트클럽과 그 부속토지는 중과세율에 의한 취득세 납세대상으로 확정된 것으로 보아야 하고, 따라서 그 이후에 관광극장식당업으로 지정을 받았다고 하여 고급오락장으로서의 중과세율에 의한 취득세 납세의무가 소멸되는 것은 아니라고 주장한다.

그러나 관광유흥음식점으로 지정받기 위해서는 필수적으로 먼저 식품위생법에 의한 유흥주점영업허가를 받아야 하는데, ① 피고의 주장과 같이 유흥주점영업허가를 받은 때에 중과세율에 의한 취득세 납세의무가 유효하게 성립하여 그 후의 관광유흥음식점 지정에도 불구하고 영향을 받지 않는다고 보면,

관광진흥법 제6조의 규정에 의하여 지정된 관광유흥음식점을 중과세율에 의한 취득세 납세대상에서 제외하고 있는 위

구 지방세법시행령 제84조의3 제3항 제5호의 규정이 완전히 그 의미를 잃게 되는 점, ②

지방세법 제112조 제1항이 건축물을 취득한 후 5년 이내에 당해 건축물이 중과세율의 적용대상이 되는 고급오락장 등에 해당하게 되는 경우 중과세율을 적용하여 취득세를 추징하도록 규정하고 있는데, 피고 주장의 논리를 관철하면 이 경우에도 건축물을 최초 취득할 당시 표준세율에 의한 취득세 납세의무가 유효하게 성립하여 그 후의 고급오락장에의 해당이라는 사유에도 불구하고 영향을 받지 않지 않아 결국 중과세율을 적용하여 취득세를 추징할 수 없다고 하는 불합리하고 명문의 법규정에도 반하는 해석에 이르게 되는 점 등에 비추어 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다(피고 주장을 받아들이지 않는 경우에, 유흥주점영업허가를 받은 후 관광유흥음식점 지정신청을 하지 아니하고 유흥주점영업을 계속할 때 중과세율에 의한 취득세를 부과할 수 없게 되는 것은 아닌지 하는 의문이 생길 수 있으나, 적어도 과세당국의 중과세율에 의한 과세처분이 있기 전까지 관광유흥음식점으로 지정을 받은 경우만

지방세법시행령 제84조의3 제3항 제5호에 의하여 중과세율에 따른 취득세 납세대상에서 제외되는 것으로 보면, 관광유흥음식점으로 지정받을 예정이라는 점을 핑계로 하여 중과세율에 따른 취득세 납세의무를 회피하려는 시도는 어느 정도 봉쇄할 수 있다고 보인다).

(3) 소결론

따라서 이 사건 나이트클럽 건물 및 그 부속토지에 대하여 중과세율을 적용하여 취득세 등을 부과할 수 없다고 할 것이고, 갑 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 토지의 총 과세표준은 4,896,750,000원이며, 그 중 본점 사업용 토지 31.74㎡의 과세표준은 16,159,275원인 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 토지의 취득에 따른 정당한 취득세(건물의 취득에 따른 정당한 취득세 등은 원고가 2002. 12. 30.경 이미 납부하였음) 등을 계산하면 별지 계산내역 기재와 같이 취득세 98,581,372원, 가산세 19,716,274원, 농어촌특별세 9,858,137원, 가산세 985,814원이라 할 것이다.

결국, 피고가 2003. 6. 10. 원고에 대하여 한 별지 목록 (ㄴ)항 기재의 위 목록 ①, ③, ⑤, ⑥, ⑦, ⑧항 기재의 조세에 관한 부과처분 중 위 목록 (ㅂ)항 기재의 정당세액을 초과하는 부분과 피고가 2004. 1. 27. 원고에 대하여 한 위 목록 (ㄷ)항 기재의 부과처분 중 위 목록 (ㅂ)항 기재의 정당세액을 초과하는 부분은 위법하므로 취소되어야 할 것이다.

5. 결론

그렇다면, 이 사건 소 중 피고가 2003. 6. 10. 원고에 대하여 한 별지 목록 (ㄴ)항 기재의 부과처분 가운데 건물 및 토지 취득세에 대한 가산세 취소를 구하는 부분은 부적법하므로 이를 각하하며, 각하 부분 외의 나머지 청구는, 2003. 6. 10.자 처분 가운데 위 목록 ①, ③, ⑤, ⑥, ⑦, ⑧항 기재의 조세에 관한 부과처분 중 위 목록 (ㅂ)항 기재의 정당세액을 초과하는 부분의 취소와 2004. 1. 27.자 처분 가운데 위 목록 (ㅂ)항 기재의 정당세액을 초과하는 부분의 취소를 구하는 부분에 한하여 이유 있어 이를 인용하고, 그 외의 청구는 이유 없어 이를 기각한다.