상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 보충서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 원심의 사실인정

원심은 채용 증거들을 종합하여, 원고가 충주시 (이하 생략) 임야 외 9필지(이하 ‘이 사건 골프장 부지’라고 한다) 지상에 골프장조성사업을 하기 위하여 1989. 11. 21. 피고로부터 사업계획승인을 받고, 1990년경부터 골프장(이하 ‘이 사건 골프장’이라 한다) 조성공사를 한 사실, 원고는 1992. 4. 20.경부터 1997. 5. 26.경까지 6회에 걸쳐 회원모집가능금액 56,321,821,747원 중 46,045,500,000원에 대하여 정회원 및 평일회원을 모집하였는데, 1997. 7. 19. 피고로부터 승인을 받은 7차 회원모집계획은 그 기간 내에 회원모집을 하지 못하여 무산되었고, 이후 원고가 2000. 11. 7. 피고로부터 8차 회원모집계획(모집기간 : 2000. 11. 8.부터 2001. 9. 30.까지, 인원 : 정회원 146명, 입회금 : 70,000,000원, 모집총금액 : 10,220,000,000원)에 대한 승인을 받았으나, 소외 1 주식회사의 골프회원권분양금지가처분 등으로 인하여 또다시 기간 내에 회원모집을 하지 못함에 따라 피고에게 기간 내에 회원모집이 불가능함을 통지한 사실, 한편 이 사건 골프장 부지 중 당시 국유이던 충주시 (이하 생략) 임야 3,056㎡를 제외한 나머지 부지와 부속 건물에 대하여 강제경매절차가 진행되었는데, 피고보조참가인은 2003. 12. 1. 위 경매절차에서 낙찰허가결정을 받은 뒤 2004. 7. 1. 낙찰대금을 완납하여 그 소유권을 취득한 사실, 피고보조참가인은 위와 같이 이 사건 골프장 부지 및 그 부속건물에 대한 소유권을 취득한 다음 2004. 9. 8. 피고에게 이 사건 골프장에 관한 사업계획 중 상호를 원고에서 피고보조참가인으로, 대표자를 소외 2에서 소외 3· 소외 4로 변경하는 내용의 사업계획변경승인신청서를 제출하여 피고로부터 위 신청에 따른 사업계획변경승인(이하 ‘이 사건 사업계획변경승인처분’이라 한다)을 받은 사실, 피고보조참가인은 또한 2004. 10. 14. 피고에게 회원모집계획서(모집기간 : 2004. 10. 21.부터 2005. 10. 21.까지, 모집인원 : 199명, 모집금액 : 9,950,000,000원)를 제출하여 피고로부터 2004. 10. 16. 위 계획에 따른 회원모집계획승인(이하 ‘이 사건 회원모집계획승인처분’이라 한다)을 받은 사실, 그런데 소외 1 주식회사이 위 가처분의 본안소송으로서 제기한 서울중앙지방법원 2001가합10859 골프회원권인도청구사건에서 2004. 9. 3. 소외 1 주식회사을 승계한 소외 5 주식회사와 원고 사이에 위 8차 회원모집계획승인에 따른 회원권을 발행·교부하기로 하는 내용의 화해가 성립됨에 따라 같은 날 원고가 소외 5 주식회사에게 위 회원권을 발행하여 준 사실 등을 인정하였다.

2. 사업계획변경승인처분의 적법 여부

가. 피고보조참가인이 기존의 사업계획승인을 승계받지 못하였다는 주장에 대해

구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 체육시설법’이라 한다) 제30조는 ‘체육시설업 등의 승계’라는 제목하에 제1항에서 "체육시설업자가 그 영업을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때에는 그 양수인·상속인 또는 합병후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무( 제19조의 규정에 의하여 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다."고 규정하고, 제3항은 " 제1항의 규정은 제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다."고 규정하고 있었는데, 이후 2003. 5. 29. 법률 제6907호로 위 법률이 개정되면서(이하 개정된 법률을 ‘체육시설법’이라 한다) 제30조 제2항으로 "민사집행법에 의한 경매, 파산법에 의한 환가나 국세징수법·관세법 또는 지방세법에 의한 압류재산의 매각 그 밖에 이에 준하는 절차에 따라 문화관광부령이 정하는 체육시설업의 시설기준에 의한 필수시설을 인수한 자에 대하여는 제1항의 규정을 준용한다."는 규정이 신설되었고, 이에 따라 같은 조 제3항은 " 제1항 및 제2항의 규정은 제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다."는 내용으로 개정되었다.

체육시설법 제30조 제1항 및 제2항의 규정을 ‘사업계획승인의 승계에 관하여’ 준용하도록 한 같은 조 제3항의 문언과 그 규정 체계 및 회원들의 권익을 보호한다는 법률개정의 취지 등에 비추어 보면, 위 제3항은 체육시설업의 승계에 관한 제30조 제1항 및 제2항 규정의 요건 및 효과를 사업계획승인의 승계에 관하여 준용하기 위한 것으로서, 그 중 제2항을 준용하는 부분은 민사집행법에 의한 경매 등을 통하여 체육시설업의 시설기준에 의한 필수시설을 인수한 자는 기존의 사업계획승인권자로부터 사업계획승인권을 양도받는 등의 사업계획승인만의 승계를 위한 별도의 원인이 없이도 위 필수시설의 인수만으로 사업계획승인을 승계함으로써 기존의 사업계획승인에 기초하여 모집된 회원과의 약정을 포함하는 그 승인에 따른 권리·의무를 승계하는 것으로 해석하여야 할 것이다.

또한, 체육시설법이 골프장과 같은 등록체육시설업을 하고자 하는 자로 하여금 시설을 설치하기 전에 사업계획서를 작성하여 도지사 등의 승인을 얻도록 규정한 취지는, 위 사업을 하려는 자가 법령에서 정한 시설기준을 갖출 수 있는지를 비롯한 제반 사업수행능력 등을 행정청이 사전에 심사함으로써 회원 등 체육시설 이용자의 권익을 보호하려는 데에 있는 것이므로, 사업계획승인 이후 경매 등으로 체육시설업의 필수시설에 대한 소유권을 상실한 경우에는 기존의 사업계획승인권자에 대해 사업계획승인의 법적 지위를 계속 유지할 실익이 없는 점, 개정된 체육시설법의 시행으로 위 필수시설의 소유권을 상실한 사업계획승인권자는 사업계획승인을 별도로 양도하지 못하게 되는 등 사실상의 불이익을 입게 되는 측면도 있지만, 다른 한편 기존의 회원들에 대한 의무를 면하게 되는 측면도 있는 점, 위 필수시설을 인수한 자로서도 사업계획승인을 별도로 승계받을 필요가 없게 되었다고는 하나, 대신 기존의 회원들에 대한 의무를 승계하는 부담을 떠안게 되는 점, 체육시설의 설치·이용을 장려하고 체육시설업을 건전하게 발전시킨다는 체육시설법의 목적을 달성하기 위해 회원을 보호할 필요가 있는 점 등을 종합하여 보면, 체육시설법 제30조 제3항 중 제2항을 준용하는 부분 및 제2항의 규정이 원고의 주장과 같이 합리적인 이유 없이 기존 사업계획승인권자의 재산권을 침해하고 일반채권자들을 차별하는 등 헌법 제23조 제1항 및 제11조 제1항에 위배된다고는 볼 수 없다 할 것이므로, 원고의 이 부분 상고논지는 이유 없다.

나. 개정된 법률이 이 사건에는 적용되지 않는다는 주장에 대해

개정된 체육시설법은 부칙에서 "이 법은 공포 후 3월이 경과한 날부터 시행한다."고 규정하였을 뿐 별도의 경과규정을 두지 아니하였는바, 개정법의 시행 이전에 경매의 원인이 된 담보권이 설정되었거나 경매절차가 개시되었더라도 위 시행 이후 위 필수시설을 인수한 경우에는 개정법의 적용을 받는다고 해석하여야 할 것이고, 그와 같이 해석하더라도 앞서 본 바와 같이 부당하게 기존의 사업계획승인권자에게 불이익만을 주거나 인수자에게 이득만을 얻게 하는 것이 아니어서 위 부칙 규정이 헌법 조항들에 위배된다고 볼 수 없으므로, 원심의 이 부분 판단 또한 정당하다 할 것이다.

다. 피고보조참가인이 이 사건 골프장의 필수시설을 인수하지 못하였다는 주장에 대해

원심은, 이 사건 골프장 부지 중 피고보조참가인이 낙찰받지 못한 충주시 (이하 생략) 토지는 폭이 좁고 길쭉한 형태의 임야로서 그 면적이 이 사건 골프장부지의 0.27% 정도에 불과하고, 국가의 소유였던 위 토지에 관하여 원고의 대표이사인 소외 6 등 명의로 소유권이전등기가 경료되기는 하였으나 현재 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송이 계속중인 사실 등을 인정한 뒤, 피고보조참가인이 취득한 이 사건 골프장 부지 등의 면적과 취득하지 못한 위 토지의 면적 및 형상, 이를 취득하지 못한 경위, 위 취득하지 못한 토지를 제외하고도 18홀 이상의 골프코스 조성이 가능한 점 등 제반 사정을 종합하여 볼 때 피고보조참가인은 체육시설법 제30조 제2항에서 말하는 필수시설을 인수한 것으로 보기에 충분하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다 할 것이므로, 이 사건 사업계획변경승인처분의 적법성을 다투는 원고의 상고논지는 모두 이유 없다.

3. 회원모집계획승인처분의 적법성 여부

가. 8차 회원모집계획승인과 중복되고 투자승인금액을 초과하였다는 주장에 대해

원심은, 원고가 2000. 11. 7. 8차 회원모집계획의 승인을 받은 이후 이 사건 골프장 부지 등의 소유권을 상실함으로써 위 회원모집을 할 자격을 상실하였을 뿐 아니라 그 회원모집기간도 경과함으로 인해 위 회원모집계획은 효력을 상실하였다는 이유로 원고의 이 부분 주장을 배척하였는바, 체육시설법 제19조 및 같은 법 시행령(2006. 9. 22. 대통령령 제19686호로 개정되기 전의 것) 제18조의2의 규정에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단 또한 정당한 것으로 볼 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 또는 채증법칙 위반의 위법이 없다.

나. 공동대표라는 대표권제한에 위배된다는 주장

원심은, 피고보조참가인의 공동대표이사로 등재되어 있었던 소외 3, 4가 이 사건 회원모집에 관한 이사회 당시 모두 참석하여 결의한 이상 위 결의에 따른 회원모집계획서의 작성과 제출이 소외 3의 단독명의로 이루어졌다고 하더라도 그것만으로는 피고의 이 사건 회원모집계획승인처분에 어떠한 하자가 있다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 공동대표이사 상호간의 견제를 통해 특정 대표이사의 전횡으로 인한 회사의 손해를 방지한다는 공동대표이사 제도의 취지에 비추어 보더라도 원심의 이러한 판단은 수긍이 가고, 달리 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없으므로, 이 사건 회원모집계획승인처분이 위법하다고 다투는 원고의 상고논지 또한 모두 이유 없다.

4. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 보조참가로 인한 부분을 포함하는 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-대구고등법원 2007. 4. 5. 선고 2006누1959 판결】

【주문】 처분청승소

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【이유】

1. 인정 사실 및 처분의 경위

가. 원고(상호가 ‘주식회사 홀인원관광’ 및 ‘주식회사 장호원컨트리클럽’에서 현재의 상호로 순차로 변경됨)는 충주시 양성면 지당리 산 93 임야 외 9필지(이하 ‘이 사건 골프장 부지’라고 한다) 지상에 골프장조성사업을 하기 위하여 1989. 11. 21. 피고로부터 ‘체육시설의 설치·이용에 관한 법률’(이하 ‘체육시설법’이라고 한다)에 의한 사업계획승인을 받고, 1990년경부터 골프장(이하 ‘이 사건 골프장’이라고 한다) 조성공사를 하였다.

나. 원고는 1992. 4. 20.경부터 1997. 5. 26.경까지 6회에 걸쳐 회원모집가능금액 56,321,821,747원 중 46,045,500,000원에 대하여 정회원 및 평일회원을 모집하였는데, 1997. 7. 19. 피고로부터 승인을 받은 7차 회원모집계획은 그 기간 내에 회원모집을 하지 못하여 무산되었다. 이후 원고는 2000. 10. 28. 피고에게 8차 회원모집계획서(모집기간 : 2000. 11. 8.부터 2001. 9. 30., 인원 : 정회원 146명, 입회금 : 7천만 원, 모집총금액 : 10,220,000,000원)를 제출하고 2000. 11. 7. 피고로부터 그 승인을 받았으나, 주식회사 홀인원골프클럽의 골프회원권분양금지가처분 등으로 인하여 또다시 기간 내에 회원모집을 하지 못하여 피고에게 기간 내에 회원모집이 불가능함을 통지하였다.

다. 한편, 이 사건 골프장 부지 중 당시 국유인 충주시 앙성면 지당리 산 89-1 임야 3,056㎡를 제외한 나머지 부지와 부속 건물에 대하여 강제경매절차가 진행되었는데, 소송참가인 주식회사 상떼힐(구 상호 : 주식회사 장호원컨트리클럽회원협의회, 이하 ‘상떼힐’이라고만 한다)은 2003. 12. 1. 위 경매절차에서 낙찰허가결정을 받은 뒤 2004. 7. 1. 낙찰대금을 완납하여 그 소유권을 취득하였다.

라. 상떼힐은 위와 같이 이 사건 골프장 부지 및 그 부속건물에 대한 소유권을 취득한 다음 2004. 9. 8. 피고에게 이 사건 골프장에 관한 사업계획 중 상호를 원고에서 상떼힐로, 대표자를 박광정에서 권기법·전윤수로 변경하는 내용의 사업계획변경승인신청서를 제출하였고, 이에 피고는 체육시설법 제30조 제2항 및 제3항에 따라 2004. 9. 9. 위 신청에 따른 사업계획변경승인(이하 ‘이 사건 사업계획변경승인처분’이라고 한다)을 하였다.

상떼힐은 또한 2004. 10. 14. 피고에게 회원모집계획서(모집기간 : 2004. 10. 21.부터 2005. 10. 21.까지, 모집인원 : 199명, 모집금액 : 99억 5천만 원)를 제출하였고, 피고는 2004. 10. 16. 위 계획에 따른 회원모집계획을 승인(이하 ‘이 사건 회원모집계획승인처분’이라고 한다)하였다.

마. 그런데 그 이전에 주식회사 홀인원골프클럽이 원고와의 사이에 작성한 1997. 6. 24.자 약정서를 토대로 원고를 상대로 제기한 서울중앙지방법원 2001가합10859 골프회원권인도청구사건에서 2004. 9. 3. 위 회사를 승계한 하이밸리골프클럽 주식회사와 원고 사이에 원고가 하이밸리골프클럽 주식회사에 위 2000. 11. 7.자 회원모집계획승인에 따른 회원권을 발행·교부하기로 하는 내용의 화해가 성립되었고, 이에 따라 원고는 같은 날 위 회사에 회원권을 발행하여 주었다.

[인정 근거] (생 략)

2. 피고와 소송참가인 상떼힐의 본안전항변에 관한 판단

가. 먼저, 이 사건 사업계획변경승인처분의 취소를 구하는 원고의 청구에 대하여 상떼힐은, 이 사건 사업계획변경승인처분은 단지 법률에 의하여 당연히 발생한 사업계획승인상의 권리·의무의 승계를 확인하는 의미의 수리처분에 불과하여 이를 처분이라 할 수 없다고 주장한다.

그러나 체육시설법 제10조 내지 제12조에 의하면 등록체육시설업인 골프장업을 하고자 하는 자는 골프장업의 시설을 설치하기 전에 시·도지사로부터 사업계획승인을 얻어야 하고, 그 사업계획을 변경하는 경우에도 시·도지사의 승인을 얻어야 하는바, 행정청의 사업계획변경승인처분은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정행위로서 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 할 것이므로, 상떼힐의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 다음으로, 피고와 상떼힐은 이 사건 골프장부지가 상떼힐에게 낙찰됨으로 인해 원고는 골프장업을 운영할 물적시설을 상실하였기 때문에 더 이상 골프장조성사업을 진행하거나 회원을 모집할 수 없게 되었으므로, 원고는 이 사건 사업계획변경승인처분 및 이 사건 회원모집계획승인처분의 취소를 구할 이익이 없다고 주장한다.

그러나 원고는 여전히 자신이 이 사건 골프장에 관한 사업계획승인권자로서의 지위 및 권리를 보유하고 이 사건 골프장의 회원모집을 할 수 있는 자격이 있음을 전제로 피고의 이 사건 사업계획변경승인처분으로 인하여 원고의 사업계획승인권자로서의 지위 및 권리가 침해받았고, 이 사건 회원모집계획승인처분은 원고가 기존에 피고로부터 받은 회원모집계획승인과 중복되어 위법하다고 주장하면서 이 사건 소를 제기하고 있는 것이므로, 원고는 이 사건 사업계획변경승인처분 및 이 사건 회원모집계획승인처분의 적법 여부를 다툴 법률상의 이익이 있다고 할 것이다.

따라서 피고와 상떼힐의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

3. 본안에 관한 판단

가. 이 사건 사업계획변경승인처분 취소청구에 대하여

(1) 원고의 주장

(가) 체육시설법 제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 변경은 사업계획의 승인을 얻은 주체가 변동되지 아니하고 그대로 유지되는 상태에서 사업계획의 내용 일부가 변경되는 것을 예정하고 있을 뿐이므로, 원고로부터 상떼힐로 사업주체를 변경하는 이 사건 사업계획변경승인처분은 위법하다.

(나) ① 체육시설법 제30조 제3항, 제2항은 ‘완성 전 체육시설의 필수시설을 경매, 환가, 압류재산의 매각 등에 의하여 인수한 자는 당연히 사업계획승인을 승계하는 것이 아니고, 사업계획승인을 승계하기 위해서는 기존에 사업계획승인을 받은 자와의 양도계약 등 별도의 원인이 있어야 한다’는 취지로 해석하여야 한다. 그런데 상떼힐은 이 사건 골프장 시설을 낙찰받았을 뿐 원고로부터 별도로 사업계획승인을 양도받지 못하여 이 사건 골프장에 관한 사업계획승인을 승계하였다고 볼 여지가 없으므로, 상떼힐이 위 사업계획승인을 승계하였음을 전제로 한 이 사건 사업계획변경승인처분은 위법하다.

② 만약에 체육시설법 제30조 제3항, 제2항이 완성 전 체육시설의 필수시설을 경락받은 자 등이 기존의 사업계획승인권자와의 사이에 별도의 양도계약 없이 당연히 사업계획승인을 승계하는 것을 규정한 것이라면, 이는 기존의 사업자가 가지는 사업권의 재산적 가치를 전혀 무시하고 신규 사업자에게 부당한 이득을 안겨 줄 뿐만 아니라 회원들만의 보호를 위하여 기존 사업자에 대한 다른 일반채권자들을 희생시키는 것으로, 평등권과 재산권의 보장을 규정한 헌법 제11조 제1항 및 제23조 제1항에 위반된다.

한편, 체육시설법 제30조 제2항 및 제3항 중 제2항을 준용하는 부분은 2003. 5. 29. 신설되거나 개정되었는데, 그 부칙은 ‘이 법은 공포 후 3월이 경과한 날부터 시행한다’고만 규정하고 있을 뿐 경매 등의 절차가 개정법의 시행 전에 개시되었는지 여부에 따라 그 적용 여부를 달리하는 내용을 담고 있지 않다. 그런데 개정법의 시행 전에 경매절차가 개시될 경우 체육시설에 대한 감정평가는 별도의 사업계획승인의 양도를 감안하여 단순 부동산으로서의 가치만 고려하여 이루어질 것이고, 반면 개정법의 시행 후에 경매절차가 개시될 경우에는 당연 승계되는 사업계획승인의 가치까지 고려하여 감정평가가 이루어질 것이 분명한데, 개정법의 시행 전에 경매절차가 개시되는 경우에도 개정법을 적용하여 당연히 사업계획승인이 승계되도록 규정하는 것은 합리적인 이유 없이 사안이 다른 경우를 동일하게 취급하는 것으로서, 위 부칙 규정은 평등권을 규정한 헌법 제11조 제1항에 위반된다.

따라서 위와 같이 헌법에 위반된 체육시설법 제30조 제3항, 제2항 및 부칙을 근거로 한 이 사건 사업계획변경승인처분은 위법하다.

(다) 또한, 상떼힐은 이 사건 골프장의 전체 부지 10필지 중 9필지만을 경매에 의해 취득하였고, 골프코스 중 3, 4홀의 일부를 차지하고 있는 충주시 앙성면 지당리 산 89-1 임야 3,056㎡는 아직 취득하지 못하였으므로 이 사건 골프장의 필수시설을 인수하지 못하였다고 할 것이다. 따라서 상떼힐이 이 사건 골프장의 필수시설을 인수하였음을 전제로 한 이 사건 사업계획변경승인처분은 위법하다.

(2) 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

(3) 판 단

(가) 첫 번째 주장에 대하여

체육시설법 제10조, 제12조, 같은 법 시행령 제11조의 규정에 의하면, 골프장업은 등록체육시설업에 해당하고, 등록체육시설업을 하고자 하는 자는 시설기준에 따른 체육시설을 설치하기 전에 사업계획서를 작성하여 시·도지사의 승인을 얻어야 하며, 대통령령이 정하는 경미한 사항에 관한 것을 제외한 사업계획을 변경하고자 하는 경우에도 시·도지사의 승인을 얻어야 하고, 대통령령이 정하는 경미한 사항에는 법인의 대표자의 성명·주소의 변경에 관한 사항이나 상호의 변경에 관한 사항 등이 포함되나, 체육시설법 제30조 제3항의 규정에 의한 사업계획승인의 승계의 경우에는 시·도지사의 승인을 받도록 규정하고 있다.

위 규정들에 비추어 보면, 사업계획승인의 승계가 있어 사업주체가 변경되는 경우에는 시·도지사의 사업계획변경승인을 받아야 한다고 봄이 상당하므로, 사업계획변경승인으로 사업주체를 변경할 수 없다는 취지의 원고의 위 주장은 이유 없다.

(나) 두 번째 주장에 대하여

1) 2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정된 체육시설법 제30조 제3항 중 제2항을 준용하는 부분의 해석

구 체육시설법(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 체육시설법’이라고 한다) 제30조는 ‘체육시설업 등의 승계’라는 제목하에 제1항에서 "체육시설업자가 그 영업을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때에는 그 양수인·상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 다른 권리·의무( 제19조에 의하여 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다."고 규정하고, 제3항은 " 제1항의 규정은 제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다."고 규정하고 있었는데, 이후 2003. 5. 29. 법률 제6907호로 체육시설법이 개정되면서 제30조 제2항으로 "민사집행법에 의한 경매, 파산법에 의한 환가나 국세징수법·관세법 또는 지방세법에 의한 압류재산의 매각 그 밖에 이에 준하는 절차에 따라 문화관광부령이 정하는 체육시설업의 시설기준에 의한 필수시설을 인수한 자에 대하여는 제1항의 규정을 준용한다."는 규정이 신설되었고, 이에 따라 같은 조 제3항은 " 제1항 및 제2항의 규정은 제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다."는 내용으로 개정되었다(이하 위 개정된 체육시설법을 ‘개정 체육시설법’이라고 한다).

위와 같이 개정 체육시설법 제30조 제3항은 제1항 및 제2항의 규정을 사업계획승인의 승계에 관하여 준용한다고 규정하고 있는바, 그 규정의 문언 및 체계에 비추어 볼 때 제3항은 체육시설업의 승계에 관한 제30조 제1항 및 제2항의 규정의 요건 및 효과를 사업계획승인의 승계에 관하여 준용하기 위한 것으로 해석하여야 할 것이다.

따라서 개정 체육시설법 제30조 제3항 중 제2항을 준용하는 부분은 경매 등을 통하여 체육시설업의 시설기준에 의한 필수시설을 인수한 자는 기존 사업계획승인권자로부터 사업계획승인권을 양도받는 등의 사업계획승인만의 승계를 위한 별도의 원인 없이도 필수시설의 인수만으로 당해 사업계획승인을 승계하여 기존 사업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함하여 그 승인에 따른 권리·의무를 승계하는 것으로 해석하여야 할 것이다.

경매 등을 통하여 필수시설을 인수한 경우의 사업계획승인 승계에 관하여 아무런 규정을 두지 않았던 구 체육시설법하에서는 필수시설을 경락받은 자가 사업계획승인을 당연히 승계하는 것이 아니라 사업계획승인을 승계하기 위해서는 기존 사업계획승인권자와의 양도계약 등 별도의 원인이 있어야 하는데( 대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다49836 판결), 만약 개정 체육시설법 제30조 제3항 중 제2항을 준용하는 부분을 원고의 주장과 같이 경매 등을 통하여 필수시설을 인수받은 자라도 기존 사업계획승인권자와의 양도계약 등 별도의 원인이 있어야 그 승인에 따른 권리·의무를 승계하는 것으로 해석한다면 구 체육시설법과 전혀 차이가 없게 되어 체육시설법의 개정으로 제2항 및 제3항을 신설 내지 개정한 취지가 무색해진다.

또한, 개정 체육시설법 제30조의 취지는 경매 등에 의하여 체육시설 중 필수시설이 인수된 경우에도 기존 사업계획승인권자와 회원 간의 약정을 포함하여 승인에 따른 권리·의무가 승계되도록 하여 회원의 권익을 보호하려는 데에 있다고 할 것인데, 필수시설을 경매 등에 의하여 인수한 자가 이와 별도로 기존 사업계획승인권자로부터 사업계획승인을 양도받아야 한다고 하면, 완성 전의 체육시설 중 필수시설이 경매절차 등에 의하여 처분되고도 기존 사업계획승인권자와 경락인 등 사이에서 사업계획승인의 양수도에 관한 합의가 이루어지지 않을 경우 누구도 사업을 계속할 수 없는 문제가 생길 것이고, 이는 회원들의 피해로 이어질 것이 분명한바, 이러한 결과를 용인하는 것은 체육시설법의 개정 취지에 반할 뿐만 아니라, 필수시설이 경매절차 등에 의하여 처분되었음에도 사업계획승인이 당연 승계되지 않는다고 하면, 기존 사업계획승인권자는 사업을 계속할 수 없음이 객관적으로 명백하게 되었으므로 사업계획승인을 취소당할 것이고, 이후 경락인 등이 신규로 사업계획승인을 받게 될 경우 종전 사업계획승인에 기초하여 모집된 회원들은 그 권리를 모두 상실하게 될 텐데, 이 역시 기존 회원들을 보호하기 위한 체육시설법의 개정 취지에 명백하게 반한다고 보아야 한다.

따라서 위 법조항의 해석에 관한 원고의 주장은 이유 없다.

2) 개정 체육시설법 제30조 제3항 중 제2항을 준용하는 부분 및 제30조 제2항, 부칙의 헌법 위반 여부

① 구 체육시설법하에서는 경매 등으로 체육시설 중 필수시설의 소유권이 이전된 경우에도 경락인 등이 기존에 사업계획승인을 받은 자로부터 사업계획승인을 양도받아야 사업계획승인을 승계할 수 있었던 관계로 기존 사업계획승인권자는 경락인 등과의 양도계약을 통하여 양도대금을 취득할 수 있었지만, 개정 체육시설법의 시행으로 경락인 등이 기존 사업계획승인권자와의 양도계약 없이 사업계획승인을 승계할 수 있게 됨에 따라 기존 사업계획승인권자로서는 위와 같은 이익을 취득할 기회를 상실하게 되었다고 할 것이다.

그러나 등록체육시설업을 하고자 하는 자에 대한 사업계획승인은 체육시설을 설치·경영하는 사업을 하려는 자가 법령에 정한 시설기준을 갖출 수 있는지 여부를 비롯한 사업수행능력 등을 행정청이 사전에 심사함으로써 회원 등 체육시설 이용자의 권익을 보호하려는 데에 그 취지가 있는 것이므로, 그 승인 이후에 체육시설의 양도 내지 인수가 이루어진 경우 기존 사업계획승인권자에 대하여 사업계획승인의 법적 지위를 유지할 실익이 없는 점, 체육시설 중 필수시설의 소유권을 취득한 경락인 등은 신규로 사업계획승인을 얻는 방법으로 체육시설업을 경영할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 기존 사업계획승인권자가 체육시설의 필수시설을 인수한 자와 별도로 사업계획승인에 관한 양도계약을 체결함으로써 이익을 취득할 기회를 상실하게 된다 하더라도 그로 인하여 재산권에 대한 침해가 있다고 할 수는 없다.

따라서 개정 체육시설법 제30조 제3항 중 제2항을 준용하는 부분 및 같은 조 제2항이 재산권을 보장한 헌법 제23조 제1항에 위반된다고 볼 수 없다.

② 개정 체육시설법 제30조 제3항 중 제2항을 준용하는 부분 및 같은 조 제2항은 체육시설의 필수시설을 인수한 자가 기존 사업계획승인권자의 승인에 따른 권리·의무 및 회원모집계약에 따른 지위를 승계하도록 규정함으로써 기존 회원의 권익을 보호하고 있는데, 위 조항이 기존 사업계획승인권자의 다른 일반채권자들을 합리적 이유 없이 차별하고 그들의 재산권을 침해하는지 여부에 관하여 살펴본다.

위 법조항으로 인하여 기존 사업계획승인권자가 체육시설의 필수시설을 인수한 자에게 사업계획승인을 양도할 기회를 상실함으로써 사실상 경제적 불이익을 받게 되었다고 하더라도 기존 사업계획승인권자의 이미 형성된 적극재산에는 변동이 없는 점, 오히려 기존 사업계획승인권자는 회원들에 대한 의무를 면하게 되어 그 책임재산 중 소극재산이 감소하는 측면도 있는 점 및 체육시설의 설치 및 이용을 장려하는 법의 전체적인 목적, 그러한 입법목적을 달성하기 위하여 회원을 보호할 필요가 있는 점 등을 종합하면, 위 법조항이 회원의 권익 보호를 위해 다른 일반채권자를 합리적인 이유 없이 차별하고 그들의 재산권을 침해한다고 보기 어렵고, 따라서 평등권 및 재산권을 보장한 헌법 제11조 제1항, 제23조 제1항에 위반된다고 볼 수 없다.

③ 한편, 개정 체육시설법 부칙이 경매 등의 절차가 개정법의 시행 전에 개시되었는지 여부에 따라 그 적용 여부를 달리하는 내용을 담고 있지 않음으로써 개정 체육시설법의 시행 이전에 경매의 원인이 되는 담보권이 설정되었거나 경매절차가 개시되었어도 시행 이후 체육시설의 필수시설을 인수한 경우에는 위 개정법의 적용을 받는다고 할 것이다.

그런데 개정법의 시행 전에 경매절차가 개시되더라도 체육시설에 대하여 단순 부동산으로서의 가치만 고려하여 감정평가가 이루어진다고 단정할 수 없고, 한편 앞서 살핀 바와 같이 개정 체육시설법의 시행 이전에 경매절차가 개시된 기존 사업계획승인권자가 당초 기대했던 것과 달리 사업계획승인을 양도하지 못하는 불이익을 입었다고 하더라도 그로 인하여 재산권이 침해되었다고 볼 수 없는 점, 기존 사업계획승인권자는 회원에 대한 의무에서 벗어나게 되어 기존의 사업계획승인권자에게 부당한 불이익만을 주는 것도 아닌 점 등을 종합하면, 위 부칙 규정이 평등권을 규정한 헌법 제11조 제1항에 위반된다고 볼 수 없다.

④ 따라서 개정 체육시설법 제30조 제3항 중 제2항을 준용하는 부분 및 같은 조 제2항, 부칙 규정이 헌법에 위반된다는 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.

(다) 세 번째 주장에 대하여

체육시설법 제11조, 같은 법 시행규칙(2006. 2. 1. 문화관광부령 제129호로 개정되기 전의 것) 제8조 [별표 4]에 의하면, 체육시설업자는 체육시설업의 종류별로 문화관광부령이 정하는 시설기준에 적합한 시설을 설치하고 이를 유지·관리하여야 하는데, ① 체육시설업에 공통되는 필수시설로서 주차장·화장실·탈의실·샤워실·급수시설 등의 편의시설과 안전시설, 관리시설을 설치하여야 하고, ② 골프장업의 경우 회원제골프장업은 6,000m를 기준으로 지형에 따라 총 길이의 25% 범위 내에서 증감할 수 있는 18홀 이상의 골프코스와 골프용구 운반기구 등의 운동시설과 조경 등의 관리시설을 설치하여야 한다고 규정하고 있다.

그런데 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제11호증의 1 내지 4, 을나 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 이 사건 골프장부지 중 상떼힐이 낙찰받지 못한 충주시 앙성면 지당리 산 89-1은 폭이 좁고 길죽한 형태의 임야(2003. 12. 27. 지목이 변경되기 전에는 구거였다)로서 이 사건 골프장의 3번 홀과 4번 홀의 코스를 가로지르는 형태이고, 면적은 3,056㎡로서 이 사건 골프장부지의 0.27%에 해당하며, 위 토지는 원래 국가의 소유였다가 원고의 대표이사이던 송동일, 송윤배, 박갑선에게 그 소유권이 이전되었는데 현재 국가와 이들 사이의 위 토지에 관한 소유권이전등기 말소청구소송이 계속중인 사실을 인정할 수 있다.

위 인정 사실과 같이 상떼힐이 취득한 이 사건 골프장 부지와 건물의 면적, 취득하지 못한 부분의 면적과 형상, 이를 취득하지 못한 경위, 이 사건 골프장은 완공 전의 것이었으며, 위 지당리 산 89-1을 제외하고도 18홀 이상의 골프코스 조성이 가능한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 비록 상떼힐이 경매 절차에서 충주시 앙성면 지당리 산 89-1을 경락받지 못하였더라도 나머지 골프장 부지 및 부속 건물들을 경락받아 그 소유권을 취득함으로써 체육시설법 제30조 제2항에서 말하는 필수시설을 인수하였다고 보기에 충분하다.

따라서 상떼힐이 이 사건 골프장의 필수시설을 인수하지 못하였다는 원고의 주장은 이유 없다.

나. 이 사건 회원모집계획승인처분 취소청구에 대하여

(1) 원고의 주장

(가) 체육시설법 제19조의 규정에 의해 체육시설의 회원권을 모집할 수 있는 주체는 체육시설업자 또는 그 사업계획의 승인을 얻은 자에 한정되는데, 상떼힐은 이 사건 골프장에 관하여 체육시설업의 등록을 한 업체도 아니고, 이 사건 골프장에 관한 사업계획승인을 받은 업체도 아니며, 사업계획승인을 승계한 자도 아니어서 회원모집의 주체가 될 수 없는 자이므로, 이 사건 회원모집계획승인처분은 회원모집의 주체가 될 수 없는 자에 대한 것으로 위법하다.

(나) 새로 건설하는 골프장의 회원모집은 그 시설의 설치를 위하여 투자한 것으로 승인받은 금액의 한도 내에서만 가능한바, 원고가 이 사건 골프장 시설의 설치를 위하여 투자한 것으로 승인받은 금액은 563억 2,182만여 원이고, 원고가 1997. 8. 30.까지 6차에 걸쳐 피고의 승인을 받아 회원을 모집한 금액은 460억 4,550원이며, 원고는 2000. 11. 7. 피고로부터 회원 146명, 모집금액 102억 2,000만 원의 회원모집승인을 얻었고, 2004. 9. 3. 하이밸리골프클럽 주식회사에 위 2000. 11. 7.자 회원모집승인에 따라 회원권을 발행하였음에도, 피고는 그 이후인 2004. 10. 16. 상떼힐에게 이 사건 회원모집계획승인처분을 하였는데, 이는 원고의 2000. 11. 7.자 회원모집계획승인과 중복될 뿐만 아니라 투자승인금액을 초과하여 승인한 것으로서 위법하다.

(다) 상떼힐은 당시 공동대표이사제도를 두고 있었음에도 권기법의 단독 명의로 이 사건 회원모집계획서를 제출하였는바, 이는 공동대표의 제한을 위반한 것으로서 이를 간과한 이 사건 회원모집계획승인처분은 위법하다.

(2) 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

(3) 판 단

(가) 첫 번째 주장에 대하여

상떼힐이 이 사건 골프장의 필수시설을 경매절차에서 낙찰받아 체육시설법 제30조 제3항, 제2항에 따라 이 사건 골프장업에 관한 사업계획승인을 승계하였고, 이에 피고로부터 2004. 9. 9. 이 사건 사업계획변경승인을 받은 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 상떼힐은 사업계획승인권자로서 이 사건 골프장의 회원모집을 할 자격이 있다고 할 것이므로, 이와 달리 상떼힐이 회원모집의 주체가 될 수 없다는 취지의 원고 주장은 이유 없다.

(나) 두 번째 주장에 대하여

체육시설법 제19조, 같은 법 시행령(2006. 9. 22. 대통령령 제19686호로 개정되기 전의 것) 제18조의2의 각 규정은, 체육시설업자 또는 사업계획의 승인을 얻은 자는 회원을 모집할 수 있고, 회원을 모집하고자 할 때에는 회원모집개시일 15일 전까지 회원모집계획서에 회원모집약관 및 사업시설 설치공정확인서를 첨부하여 등록체육시설업은 시·도지사에게 제출하여야 하며, 제출된 회원모집계획서 또는 회원모집약관의 내용을 변경하고자 하는 경우에는 그 변경내용을 다시 제출하여야 하고, 시·도지사는 제출받은 회원모집계획서 등을 검토하여 10일 이내에 그 결과를 통보하여야 하며, 이후 회원을 모집하는 자는 회원모집이 완료될 때까지 매분기 말일을 기준으로 회원모집상황을 작성하여 시·도지사에게 보고하여야 한다고 규정하고 있는바, 사업계획의 승인을 얻은 자로서 회원을 모집할 수 있는 자라 함은 사업계획의 승인을 얻어 체육시설의 설치를 위한 공사 등을 진행하는 자로서 장차 체육시설의 설치를 완료한 뒤 등록하여 체육시설업자가 될 수 있는 자를 의미하는 것으로, 사업계획의 승인을 얻은 뒤 체육시설의 설치를 하던 중 경매 등의 절차가 진행되어 그 필수시설의 소유권을 상실한 자는 포함되지 않는다고 해석함이 상당하다.

또한, 회원모집의 기간을 정하여 회원모집계획서를 제출한 자가 그 기간 내에 회원모집을 완료하지 못하여 그 모집기간을 연장하고자 할 경우에는 이는 회원모집계획의 변경이라 할 것이므로, 그와 같이 모집기간을 연장하여 작성된 회원모집계획서를 시·도지사에게 다시 제출하여 검토를 받아야 한다.

그런데 이 사건의 경우, 위 인정 사실에서 살핀 바와 같이 상떼힐이 2004. 7. 1. 경락대금을 완납함으로써 원고는 이 사건 골프장시설의 소유권을 상실하게 되었는바, 이로써 원고는 이 사건 골프장에 관한 회원모집을 할 자격을 상실하였다 할 것이므로, 원고에 대한 위 2000. 11. 7.자 회원모집계획승인 역시 효력을 상실하였다 할 것이다.

그뿐만 아니라, 원고가 피고로부터 받은 위 2000. 11. 7.자 회원모집계획승인은 그 회원모집기간이 2000. 11. 8.부터 2001. 9. 30.까지였는데, 원고는 그 회원모집기간 종료일인 2001. 9. 30.까지 단 한 명의 회원도 모집하지 못하였고, 피고에게 그러한 사정을 통보한 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 원고가 피고에게 위 2000. 11. 7.자 회원모집계획승인의 회원모집기간을 연장한 회원모집계획서를 제출하여 그 검토결과를 통보받았다거나 별도의 회원모집계획승인을 받았다는 등의 사실을 인정할 증거가 없는 이상, 원고에 대한 위 2000. 11. 7.자 회원모집계획승인은 회원모집기간의 경과로 인해서도 효력을 상실하였다고 할 것이다.

따라서 원고에 대한 위 2000. 11. 7.자 회원모집계획승인이 유효함을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다.

(다) 세 번째 주장에 대하여

갑 제2호증의 1, 을가 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 이 사건 회원모집계획승인처분 당시 권기법, 전윤수가 상떼힐의 공동대표이사로 등재되어 있었던 사실, 2004. 10. 4. 위 회원모집에 관한 이사회결의 당시에는 권기법과 전윤수가 모두 참석하여 정회원 199명을 2004. 10. 21.부터 2005. 10. 21.까지 모집할 것을 결의한 사실, 이후 2004. 10. 6. 권기법의 단독 명의로 위 이사회결의와 같은 내용의 회원모집계획서를 작성하여 2004. 10. 14. 권기법의 단독 명의로 피고에게 제출한 사실을 인정할 수 있는바, 비록 회원모집계획서의 작성과 그 제출은 권기법의 단독명의로 이루어졌다고 하더라도 위와 같은 회원모집을 위한 이사회결의시 공동대표이사인 권기법, 전윤수가 모두 참석하여 동의하였던 이상 위와 같은 회원모집계획서 및 이사회결의서를 제출받고 이를 심사한 뒤 행한 이 사건 회원모집계획승인처분에 취소나 무효의 하자가 있다고 할 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

다. 소 결

따라서 이 사건 사업계획변경승인처분 및 이 사건 회원모집계획승인처분에는 원고가 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로, 모두 적법하다고 할 것이다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각한다.

【참조조문】

구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 체육시설법’이라 한다) 제30조

【원심판결】 대구고등법원 2007. 4. 5. 선고 2006누1959 판결