증여계약 이후 합의에 의하여 계약을 해제하고 부동산을 반환하였다고 하더라도 증여계약일로부터 30일 이내에 증여계약을 해제하였음이 화해조서 등 공적인 증서에 의하여 입증된다고 할 수 없어 지방세법 시행령 제73조 제2항 단서 규정에 의해 부동산을 취득하지 않은 것으로 볼 수 없으므로 이미 성립한 조세채권의 행사에 영향을 줄 수는 없다. 따라서 이와 같은 전제에서 한 처분은 적법하다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 2008. 1. 21. 남편인

손중식으로부터 서울 종로구

효자동 164-11 대 155.4㎡ 및 그 지상 철근콘크리트구조 철근콘크리트지붕 2층 단독주택 1층 74.53㎡, 2층 45.18㎡(이하 ‘이 사건 각 부동산’)를 증여받기로 하는 내용의 증여계약을 체결한 후, 2008. 1. 22. 피고로부터 증여계약서에 검인을 받고 피고에게 취득세 신고를 하였다.

나. 피고는 원고가 위 증여계약일로부터 30일 이내에 이 사건 각 부동산에 대한 취득세를 납부하지 않자, 2008. 3. 10.

지방세법 제112조 제1항,

제121조 제1항 제2호를 적용하여 청구취지 기재와 같이 취득세 및 농어촌특별세(각 가산세 포함)를 산출한 후, 원고에게 이를 부과ㆍ고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’).

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제10호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

피고는 원고가 증여계약일로부터 30일 이내인 2008. 2. 20. 증여계약을 해제함으로써 이 사건 각 부동산을 사실상 취득하지 않았음에도 불구하고, 원고가 이 사건 각 부동산을 취득하였음을 전제로 이 사건 처분을 하였다. 따라서 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

나. 관계 법령

[지방세법]

제104조 (정의)

취득세에서 사용하는 용어의 의의는 다음 각호와 같다.

8. 취득 : 매매, 교환, 상속, 증여, 기부, 법인에 대한 현물출자, 건축, 개수, 공유수면의 매립, 간척에 의한 토지의 조성 등과 기타 이와 유사한 취득으로서 원시취득, 승계취득 또는 유상무상을 불문한 일체의 취득을 말한다.

제105조 (납세의무자 등)

② 부동산·차량·기계장비·입목·항공기·선박·광업권·어업권·골프회원권·승마회원권·콘도미니엄회원권 또는 종합체육시설이용회원권의 취득에 있어서는 민법·광업법·수산업법·선박법·「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」·건설기계관리법·자동차관리법 또는 항공법 등 관계법령의 규정에 의한 등기·등록 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 각각 취득한 것으로 보고 당해 취득물건의 소유자 또는 양수인을 각각 취득자로 한다. 다만, 차량, 기계장비·항공기 및 주문에 의하여 건조하는 선박은 승계취득의 경우에 한한다.

[지방세법 시행령]

제73조 (취득의 시기 등)

② 무상승계취득의 경우에는 그 계약일(상속으로 인한 취득의 경우에는 상속개시일)에 취득한 것으로 본다. 다만, 권리의 이전이나 그 행사에 등기ㆍ등록을 요하는 재산의 경우에는 등기ㆍ등록을 하지 아니하고 30일 이내에 계약이 해제된 사실이 화해조서ㆍ인낙조서ㆍ공정증서 등에 의하여 입증되는 경우에는 취득한 것으로 보지 아니한다.

다. 판단

1) 취득세는 본래 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로 취득자가 재화를 사용·수익·처분함으로써 얻을 수 있는 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니어서 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계없이 사실상의 취득행위 자체를 과세객체로 하는 것이다. 따라서 부동산에 관한 증여계약이 성립하면 동 계약이 무효이거나 취소되지 아니한 이상 그 자체로 취득세의 과세객체가 되는 사실상의 취득행위가 존재하게 되어 그에 대한 조세채권이 당연히 발생하고, 증여계약으로 인하여 수증자가 일단 부동산을 적법하게 취득한 다음에는 예외적으로 지방세법 시행령 제73조 제2항 단서 규정에 해당하는 특별한 사정이 없는 이상 그 후 합의에 의하여 계약을 해제하고 그 부동산을 반환하는 경우에도 이미 성립한 조세채권의 행사에 영향을 줄 수 없다(

대법원 1998. 12. 8. 선고 98두14228 판결 등 참조).

2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 2008. 1. 21.

손중식과 이 사건 각 부동산에 관하여 증여계약을 체결한 후 같은 달 22. 피고로부터 증여계약서에 검인을 받고 피고에게 취득세 신고를 하였음은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 원고는 이 사건 각 부동산에 관하여 자신 명의의 소유권이전등기가 경료되었는지 여부와 관계없이 위 증여계약일에 이 사건 각 부동산을 취득한 것으로 인정되고, 그에 대한 취득세 납세의무 또한 위 증여계약일에 성립된 것으로 인정된다.

반면에 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제11호증, 갑 제12호증, 갑 제13호증의 1, 2, 을 제4호증의 1, 2의 각 기재만으로는 원고가 위 증여계약일로부터 30일 이내에 위 증여계약을 해제하였음이 화해조서 등 공적인 증서에 의하여 입증된다고 할 수 없어, 지방세법 시행령

제73조 제2항 단서 규정에 의해 원고가 이 사건 각 부동산을 취득하지 않은 것으로 볼 수도 없으므로, 비록 원고가 위 증여계약 이후 합의에 의하여 계약을 해제하고 이 사건 각 부동산을 반환하였다고 하더라도 이미 성립한 위 조세채권의 행사에 영향을 줄 수는 없다.

3) 따라서 이와 달리 지방세법 시행령

제73조 제2항 단서 규정에 해당함을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각한다.