지방세법 제177조의4 제1항, 제2항, 제5항에 의하면 주민세 부과처분의 취소를 구하는 항고소송의 피고는 납세의무자의 소득세 납세지를 관할하는 구청장이 되어야 하는 것이므로 소 중 주민세 부과처분의 취소를 구하는 부분은 피고적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다.

1. 처분의 경위

가. 원고

여상만은 2002. 7. 12.

윤일선과 함께

상계동, 서초동에서 건물 신축 분양사업을 시행하기로 하고 1995. 11.경 설립된 휴면법인인

주식회사 화동기업을 인수한 다음 상호를

주식회사 토마토디엔씨(이하, ‘소외 회사’라고 한다)로 바꾸고 2002. 7. 13.

윤일선으로 하여금 소외 회사의 대표이사로 취임하게 한 후

원고 김일헌 등의 자금을 끌어 들여 건물 신축 분양업을 개시하였다.

나.

서울지방국세청장은2006. 4.경 소외 회사에 대한 세무조사결과 소외 회사가 2004년도 귀속 소득금액에서 3,783,392,137원(=원고

여상만 1,616,696,068원 +

원고 김일헌?2,166,696,068원, 이하, ‘이 사건 소득금액’이라고 한다)을 부당하게 사외유출한 것으로 보고

삼성세무서장에게 위 사실을 과세자료로 통보하였고,

삼성세무서장은 이를 소외 회사의 실질적인 대표이사인 원고들에게 상여로 소득처분하고 소외 회사에 대하여 소득금액변동통지를 하였다.

다. 소외 회사는 위 소득금액변동통지서를 송달받은 후인 2006. 5. 10.

삼성세무서장에게 이 사건 소득금액에 대한 원천징수이행상황(수정)신고서를 제출하였으나 소득처분으로 인하여 추가로 납부할 갑종근로소득세를 납부하지 아니하였고, 이에

삼성세무서장은 2006. 7. 1. 소외 회사에게 원천징수할 갑종근로소득세를 납부고지하였다.

라.

삼성세무서장은 그 후 소외 회사의 국세체납액에 대한 체납처분결과 소외 회사의 소재지가 불명하고 압류한

주식회사 한국토지신탁에 대한 채권으로는 체납액에 충당할 수 없다고 보아 소외 회사의 사업자등록을 직권말소하고 2007. 5. 31. 이 사건 소득금액에 대한 갑종근로소득세 고지금액에 관하여

국세징수법 제86조 제1항 제4호에 의하여 결손처분을 하였고, 2007. 11. 7. 소외 회사에 대한 위 갑종근로소득세 납부고지를 취소하였다.

마. 한편, 원고

여상만은 2006. 5. 31. 종합소득세 수정신고를 하면서 이 사건 소득금액에 대한 갑종근로소득세 535,634,055원을 기납부세액으로 공제하였고,

원고 김일헌도 같은 날 종합소득세 수정신고를 하면서 위 소득금액에 대한 갑종근로소득세 751,679,199원을 기납부세액으로 공제하였다.

바. 그런데

서울지방국세청장은 2007.경 실시된

삼성세무서에 대한 정기업무감사에서 ‘원천징수의무자인 소외 회사에게 고지한 원천징수세액을 결손처분한 경우 동 세액을 소득귀속자인 원고들의 기납부세액으로 공제할 수 없다’는 내용을 지적하였고,

삼성세무서장은 2007. 10. 25. 피고들에게 위 사실을 과세자료로 통보하였다.

사. 이에 위 원천징수세액의 불공제를 전제로, ①

피고 반포세무서장은 2008. 1. 3. 원고

여상만에 대하여 2004년 귀속 종합소득세 735,900,500원(신고 및 납부 불성실 가산세 포함) 및 주민세 73,590,050원을 각 부과ㆍ고지하고, ②

피고 서초세무서장은 2008. 3. 2.

원고 김일헌에 대하여 2004년 귀속 종합소득세 888,731,670원(신고 및 납부 불성실 가산세 포함) 및 주민세 88,873,160원을 각 부과ㆍ고지(이하, 원고들에 대한 주민세 부과처분을 통틀어 ‘이 사건 주민세 부과처분’이라고 하고, 종합소득세 부과처분을 통틀어 ‘이 사건 종합소득세 부과처분’이라고 한다)하였다.

[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 4, 제2호증의 1 내지 4, 제3호증, 을 제1호증의 1, 2, 제2호증의 1, 2, 제3호증의 1, 2, 제4 내지 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]

2. 원고들의 청구원인의 요지

가. 소외 회사가 이 사건 소득금액에 관한 원천징수이행신고를 한 이상 소외 회사의 원천세 납세의무는 확정되어 소멸하지 아니하였다고 할 것인데 소외 회사는 원고들에게 위 소득금액을 지급하면서 이미 원천세를 징수하였으므로, 소외 회사가 이를 세무관서에 납부하지 아니하였다고 하더라도 원고들은 종합소득세 수정신고시 위 원천징수세액 상당을 기납부세액으로 공제할 수 있다.

나. 소외 회사는 소재지가 분명하고 체납세액을 납부할 자력이 있어

국세징수법 제86조 제1항 소정의 요건을 구비하지 못하였음에도 피고가 소외 회사에 대하여 결손처분을 한 것은 위법하므로, 이를 전제로 위 원천징수세액 상당을 공제하지 아니한 것은 부당하다.

3. 관련법령

별지 관련법령 기재와 같다.

4. 이 사건 소 중 이 사건 주민세 부과처분 취소 청구 부분의 적법 여부

직권으로 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 본다.

지방세법(2008. 2. 29. 법률 제8864호로 개정되기 전의 것) 제177조의4 제1항, 제2항,

제5항에 의하면, 소득세할 주민세는 소득세의 납세지를 관할하는 시장·군수(특별시·광역시의 경우에는 구청장, 이하 같다)에게 납부하여야 하는 지방세이고,

세무서장이 국세기본법 또는 소득세법에 의한 경정·결정 등에 따라 부과고지방법에 의하여 소득세를 징수하는 경우, 그 소득세할 주민세를 함께 부과고지하더라도 이는 해당 시장ㆍ군수가 부과고지한 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 이 사건 주민세 부과처분의 취소를 구하는 항고소송의 피고는 원고들의 소득세 납세지를 관할하는 구청장인 서울특별시 서초구청장이 되어야 하는 것이고, 따라서 이 사건 소 중 주민세 부과처분의 취소를 구하는 부분은 피고적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다고 할 것이다(한편, 같은 조 제4항에 의하면,

세무서장이 소득세할의 과세표준이 된 소득세를 환급한 경우, 시장·군수는 당해 소득세할 주민세 등을 환부하여야 한다고 규정하고 있으므로, 원고들로서는 피고들을 상대로 한 소송에서 이 사건 종합소득세 부과처분의 취소판결을 받으면 족하고, 이와는 별도로 이 사건 주민세 부과처분의 취소를 구하는 소를 제기할 필요도 없다고 할 것이다).

5. 이 사건 종합소득세 부과처분의 적법 여부

가. 이 사건 소득금액에 대한 원천세 납세의무의 확정의 효력

국세기본법 제21조 제2항은 원천징수하는 소득세는 소득금액을 지급하는 때에 그 납세의무가 성립한다고 규정하고

, 제22조 제2항은 원천징수하는 소득세는 납세의무가 성립하는 때에 특별한 절차 없이 그 세액이 확정된다고 규정하고 있어 원천징수하는 소득세는 소득금액을 지급하는 때에 그 납세의무가 성립함과 동시에 확정되므로, 원천징수의무자에 대한 과세관청의 납세고지는 과세처분이 아니라 이미 확정된 조세에 대한 징수처분에 해당한다(

대법원 1988. 11. 8. 선고 85다카1548 판결 참조). 따라서

삼성세무서장이 소외 회사에 대한 납부고지를 취소하였다고 하더라도 이 사건 소득금액에 대한 원천징수세액 확정의 효력에는 영향이 없다고 할 것이다.

나. 원고들이 원천징수세액 상당을 기납부세액으로 공제할 수 있는지 여부

갑종근로소득이 원천세를 징수할 소득이라고 하더라도 그 소득이 소득세법 소정의 종합소득 과세표준에 합산하여 신고하여야 할 소득으로서 그 원천징수가 누락되었다면 그 소득자에 대하여 종합소득세로서 이를 부과할 수 있으나(

대법원 1981. 9. 22. 선고 79누347 전원합의체판결 등 참조), 원천징수의무자에 의하여 원천세가 징수된 후에는 원천징수의무자가 이를 세무관서에 납부하지 아니하였다는 사유로 담세의무자에게 다시 이를 부과할 수 없다(

대법원 1981. 10. 13. 선고 80누288 판결등 참조). 따라서 소외 회사가 원고들로부터 이 사건 소득금액에 대한 원천세를 징수하였는지 여부에 따라 원고들이 2004년 귀속 종합소득세에서 위 원천징수세액 상당을 공제할 수 있는지 여부가 달라진다고 할 것이다.

그러므로 살피건대, 갑 제2호증의 2, 4, 제3호증, 제11호증, 을 제17호증의 1 내지 3, 제20호증의 1 내지 4, 제21호증, 제22호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 소외 회사는 원고들로부터 이 사건 소득금액에 대한 원천세를 징수한 바 없다고 봄이 상당하고, 이에 어긋나는 갑 제4호증, 을 제18호증의 각 기재와 증인

김천석,

윤일선의 각 증언은 믿지 아니하며, 갑 제3호증, 제10호증의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다.

1) 원고

여상만과

윤일선은 2002. 7.경 소외 회사를 실질적으로 설립한 후

원고 김일헌,

황석이의 자금을 끌어들여 건물 신축 분양업을 개시하였는데, 소외 회사의 사업지는 서울 서초구

서초동 소재 한승아스트라 빌딩(이하, ‘

서초동 빌딩’이라고 한다)과 서울 노원구

상계동 1267 소재 토마토파르코오피스텔(이하 ‘

상계동 오피스텔’이라고 한다)이었다.

2)

서초동 빌딩은 총분양예정가 280억 원으로 2002. 12. 착공하여 2004. 5.경 준공하였고,

상계동 오피스텔은 총분양예정가 650억 원으로 2003. 7.경 착공하여 2005. 6.경 준공하였다.

3) 소외 회사의 법인등기부상에는

기인영,

장한수,

윤춘복 등이 대표이사로 등재되어 있었으나, 실제로는

서초동 빌딩과 관련된 대내외적인 제반 업무는 원고들이,

상계동 오피스텔과 관련된 제반 업무는

윤일선이 각 수행하였고, 소외 회사의 실질적인 대표는 2002. 7.경부터 2004. 7.경까지는 원고들 및

윤일선이었고, 2004. 7.경 이후로는

윤일선이다.

4)

서초동 빌딩과 관련한 손익분배비율은 원고들,

윤일선(

황석이 분 포함)이 각 60%(원고들 각자 30%씩), 40%였는데,

원고 김일헌은

서초동 빌딩 분양업무가 종결되자 소외 회사 대표이사직에서 사임하였다.

5) 소외 회사는 2004. 6. 내지 7.경

서초동 빌딩 분양이 마무리되어 약 91억 원의 소득이 발생하자 주주총회 결의 등 적법한 절차 없이 원고들에게 각 1,616,696,068원,

윤일선에게 766,607,864원,

황석이에게 20억 원을 각 배당하고, 이후 위 각 금액의 합계 60억 원(=1,616,696,068원 + 1,616,696,068원 + 766,607,864원 + 20억 원)을 대표이사 가지급금으로 계상하였다가 가지급금 인정이자 계산에 따른 세 부담을 회피할 목적으로 2004. 12.경 가지급금을 현금으로 회수한 것으로 허위기장한 후 60억 원의 양도성예금증서를 구입한 것처럼 가공자산을 계상하였다.

삼성세무서장은 위 가공자산 60억 원을 손금산입함과 동시에 원고들,

윤일선,

황석이에게 귀속된 금액을 익금산입하고 각 상여 및 배당으로 처리하였고, 그 결과 원고

여상만에게는 1,616,696,068원,

원고 김일헌에게는 위 1,616,696,068원을 포함한 2,166,696,068원이 각 상여로 소득처분되었다.

6) 소외 회사는 2005. 2. 10.

삼성세무서장에게 원천징수이행상황신고서를 제출할 당시 이 사건 소득금액에 대한 원천징수세액을 반영하여 신고하지 아니하였다가 소외 회사에 대한 세무조사가 종결된 후인 2006. 5. 10.

삼성세무서장에게 원천징수이행상황(수정)신고서를 제출하면서 비로소 위 원천징수세액을 반영하였다.

7) 원고들은 당초 2004. 7. 8.

윤일선과의 정산과정에서 작성한 제세계산서(갑 제4호증)를 기초로 원천징수세액을 공제한 금액을 배당받았다고만 할뿐 그 구체적인 지급 방법을 주장ㆍ입증하지 아니하다가 2009. 10. 21. 이 법원이 배당금 수령 근거에 대한 입증을 촉구하자 그제야 비로소 분양대금이 입금되는 소외 회사 명의의

농협계좌에 원천징수세액과 각종 비용을 합한 금액을 남겨 둔 채 인출하는 방법으로 지급받았다고 주장하면서 보통예금거래명세표(갑 제11호증)를 제출하였는바, 이에 의하더라도 원고들 주장의 정산일인 2004. 7. 8. 이후의 출금내역은 2004. 7. 12. 1,535,000,000원 밖에 없어 원고들 주장에 부합하지 아니한다.

8) 소외 회사가 주주총회 결의 등 적법한 절차 없이 원고들에게 이 사건 소득금액을 지급한 후 이를 은폐하기 위하여 위 소득금액을 포함한 60억 원을 대표이사 가지급금으로 계상하였다가 이를 현금으로 회수한 것처럼 허위기장한 후 60억 원의 양도성예금증서를 구입한 것처럼 가공자산을 계상한 것은 자신이 부담하게 될 법인세 뿐만 아니라 원고들이 부담하게 될 소득세를 탈루하기 위한 수단으로 보이는바, 그러한 목적을 가진 소외 회사가 원고들에게 위 소득금액을 지급하면서 그에 대한 원천세를 징수하였다고 보기 어렵다.

다. 소결

결국, 소외 회사가 이 사건 소득금액에 대한 원천세 징수의무를 이행하지 아니한 이상 원고들은 2004년 귀속 종합소득세에서 위 원천징수세액 상당을 공제할 수 없다고 할 것이므로, 이 사건 종합소득세 부과처분은 원고들의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 적법하다고 할 것이다.

6. 결론

그렇다면, 이 사건 소 중 이 사건 주민세 부과처분 취소 청구 부분은 부적법하여 이를 각 각하하고 원고들의 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.