설립등기를 마친 후 휴면회사로 해산한 것으로 보아 해산등기를 마치고 폐업한 상태에 있는 법인의 주식 전부를 제3자가 매수한 다음 법인의 임원, 상호, 목적사업 등을 변경하였다 하여 이를 구 지방세법 제138조 제1항 제3호에서 규정하는“법인의 설립”에 해당한다고 볼 수는 없다. 따라서 이와 다른 전제에서 한 처분은 위법하다.

1. 처분의 경위

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1호증, 갑2호증(이하 가지번호 포함), 갑3호증, 갑4호증, 갑5호증, 을가2호증, 을가3호증, 을가5호증, 을가6호증, 을가7호증, 을가9호증, 을가10호증, 을가13호증, 을가14호증, 을가15호증, 을가16호증, 을가18호증, 을나1호증, 을나4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다.

가.

주식회사 다솜미디어는 1996. 4. 3. 설립된 후 2001. 12. 5.

상법 제520조의2 제1항에 의하여 휴면회사로 해산한 것으로 보아 해산등기가 마쳐치고 2002. 12. 31. 폐업하였다가, 기존 주주의 주식 전부가 제3자에게 양도되면서 2003. 4. 9. 회사계속 및 원고로의 상호변경 등기를 각 마침과 함께 임원진이 전부 교체되고 부동산매매업 등이 목적사업으로 추가되었으며 다음날 사업자등록을 마쳤다.

나. 그 후 원고는 2003. 5. 13. 서울 강남구

신사동 620 대 2172.2㎡에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 다음, 2004. 9. 21. 그 지상에 건물을 신축하여 소유권보존등기를 마쳤으며, 2004. 11. 3. 서울 양천구

목동 917 목동파라곤 지하6층 비601호에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 2005. 3. 14. 서울 강남구

역삼동 823-26 강남역두산위브센티움 지하1층 비103호, 비104호, 비106호, 비111호에 관하여 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

다. 피고들은, 2003. 4. 9. 원고 법인의 실체가 전면적으로 변경되어 실질적인 새로운 설립이 있었다고 보아, 그로부터 5년 이내에 이루어진 원고 명의의 위 각 등기가

구 지방세법(2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것, 이하 “법”이라 한다) 제138조 제1항 제3호가 정한 등록세 중과대상에 해당한다는 전제 하에, 2007. 9. 10. 별지 처분내역 기재와 같이 원고에게 법이 정한 중과세율을 적용하여 산정한 등록세액 및 지방교육세액에서 원고가 일반세율을 적용하여 신고, 납부한 세액을 공제한 나머지에 가산세를 더한 등록세 및 지방교육세 부과처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다)을 하였다.

2. 관계 법령

법

제138조 제1항 제3호는 “대도시 내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시 내로의 법인의 본점ㆍ주사무소 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립ㆍ설치ㆍ전입 이후의 부동산등기”를 등록세 중과대상으로 규정하고 있고,

구 지방세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20708호로 개정되기 전의 것) 제102조 제2항은법 제138조 제1항 제3호에서 “그 설립ㆍ설치ㆍ전입 이후의 부동산등기”라 함은 “법인 또는 지점 등이 설립ㆍ설치ㆍ전입 이후 5년 이내에 취득하는 업무용ㆍ비업무용 또는 사업용ㆍ비사업용을 불문한 일체의 부동산등기”를 말한다고 규정하고 있다.

3. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는, 조세법률주의상 엄격해석의 원칙에 따르면,

법 제138조 제1항 제3호가 정한 “법인의 설립”은 설립등기에 의한 설립을 의미한다고 보아야 한다는 전제 하에, 원고 명의의 위 각 등기가 원고의 설립일로부터 5년 후에 마쳐졌음이 명백한 이상 위 조항이 정한 등록세 중과대상에 해당하지 아니하므로, 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다.

나. 판단

(1) 헌법은 조세법률주의를 채택하여 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 지고, 조세의 종목과 세율은 법률로 정한다고 규정하고 있는바(

헌법 제38조, 제59조), 이러한 조세법률주의 원칙은 과세요건 등은 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로써 규정하여야 하고, 그 법률의 집행에 있어서도 이를 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 하며, 비록 과세의 필요성이 있다 하여도 행정편의적인 확장해석이나 유추적용에 의해 이를 해결하는 것은 허용되지 않음을 의미한다.

또한, 납세의무자가 경제활동을 함에 있어서는 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여서도 여러 가지의 법률관계 중 하나를 선택할 수 있고, 과세관청으로서는 특별한 사정이 없는 한 당사자들이 선택한 법률관계를 존중하여야 하되, 실질과세의 원칙에 의하여 당사자의 거래행위를 그 형식에도 불구하고 조세회피행위라고 하여 그 행위의 효력을 부인할 수 있으려면 조세법률주의 원칙상 법률에 개별적이고 구체적인 부인규정이 마련되어야 한다.

법인의 설립에 관한 민법과 상법의 각 규정에 의하면, 법인의 설립에는 기본적으로 설립행위와 설립등기가 필요하고, 법인은 설립행위를 거쳐 설립등기를 함으로써 성립함과 동시에 법인격을 취득하게 되어(

민법 제33조,

상법 제171조 제1항,

제172조등 참조) 그로써 법인의 설립은 완성되므로, 설립등기 없는 법인의 설립은 있을 수 없고, 일단 법인이 설립등기로써 성립된 이후에는 그 법인격이 소멸되지 않는 한 같은 설립등기에 의한 새로운 법인의 설립도 있을 수 없다.

위의 법리는 법인설립절차를 규율하는 기본법인 민법과 상법이 규정하는 바로서 법인설립에 관한 기본원칙이 되고 있고, 법인의 설립등기는 다른 법인등기 또는 상업등기와는 달리 창설적 효력을 가지며 그에 관한 규정은 강행규정인 점, 기타 관계 규정의 형식과 내용 등을 종합적으로 고려할 때, 지방세법에서 “법인의 설립”에 관하여 위와 같은 일반적인 법리와는 다른 별도의 정의 규정을 두고 있지 아니한 이상,

법 제138조 제1항 제3호에서 규정하는 “법인의 설립” 역시 “설립등기에 의한 설립”을 뜻하는 것으로 해석하여야 한다.

따라서 설립등기를 마친 후 휴면회사로 해산한 것으로 보아 해산등기를 마치고 폐업한 상태에 있는 법인의 주식 전부를 제3자가 매수한 다음 법인의 임원, 상호, 목적사업 등을 변경하였다 하여 이를 위 조항이 규정하는 “법인의 설립”에 해당한다고 볼 수는 없고, 가사 그러한 행위가 등록세 등의 중과를 회피하기 위한 것으로서 이를 규제할 필요가 있다 하더라도, 그와 같은 행위의 효력을 부인하는 개별적이고 구체적인 법률 규정을 두고 있지 않은 조세법하에서, 그 행위가 위 조항의 “법인의 설립”에 해당한다고 보아 등록세를 중과하는 것은 조세 법규를 합리적 이유 없이 확장 또는 유추해석하는 것으로서 허용될 수 없다(

대법원 2009. 4. 9. 선고 2007두26629 판결,대법원 2009. 4. 23. 선고 2008두2842 판결,

대법원 2009. 4. 23. 선고 2008두4534 판결 참조).

그리고 위에서 본 바와 같이 원고의 주식 인수와 그 임원, 상호, 목적사업 등의 변경사실만으로는 종전 법인과 다른 원고 법인의 설립을 인정하지 아니한다고 보는 이상, 원고 법인이 별도로 존재하고 이처럼 별도 법인으로 존재하는 원고 법인이 이 사건 처분의 기초가 되는 부동산등기의 실질적 당사자임을 전제로 하는 피고 서울특별시

강남구청장의 신의성실의 원칙 위반 또는 법인격부인 등의 주장 또한 이유 없다.

(2) 그렇다면, 위와 같은 행위가 법인의 설립에 해당함을 전제로 한 피고들의 이 사건 처분은 위법하다.

4. 결론

그러므로 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 인용한다.