사실상의 취득은 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말하는 것인데, 채권 담보를 목적으로 부동산에 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료 한 경우에는 본등기에필요한 서류를 미리 교부받고 그 채권의 변제기가 경과하였다 하더라도 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조에서 정한 청산절차를 모두 거치기까지는 지방세법 제105조 제2항 소정의 사실상의 취득이 있다고 볼 수 없다

1. 처분의 경위

가.

이정순은 충북

음성군 금왕읍 무극리 465-8 임야 6,592㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)의 소유자이다. 이 사건 임야에 2008. 10. 27. 매매예약을 원인으로 하여

오일진 명의의 소유권이전청구권가등기(2008. 10. 27. 접수 제32019호, 이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)가 마쳐졌다.

나. 원고는 2009. 3. 27. 이 사건 가등기를 원고 명의로 이전하는 부기등기를 마친 후, 피고에게 이 사건 임야에 관하여 취득세 10,600,000원, 농어촌특별세 1,060,000원을 자진신고(이하 ‘이 사건 신고행위’라 한다)하였다.

다. 원고가 납부기한까지 위 신고 내용대로 취득세와 농어촌특별세를 납부하지 아니하자, 피고는 2009. 6. 11. 원고에게 취득세 11,194,300원(납부불성실가산세 포함), 농어촌특별세 1,119,420원(납부불성실가산세 포함)을 납세고지 하였다.

라. 원고는 이에 불복하여 2009. 6. 17. 충청북도지사에게 이의신청을 하였으나 2009. 7. 28. 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 5, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제6호증, 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 신고행위의 무효 여부에 관한 판단

가. 원고의 주장

원고가 이 사건 임야에 관하여 경료 된 소유권이전청구권가등기를 이전받은 것은 이 사건 임야를 매수하려는 목적에서가 아니라 오로지 채권담보를 위한 것으로서 그 후 실제로 피담보채권을 변제받았기 때문에 더 이상 필요가 없어 가등기를 말소하였다. 그럼에도 원고가 이 사건 신고행위를 한 것은 위 담보가등기를 위해 형식적으로 체결한 매매계약으로 인하여 그 계약일로부터 일정 기간 내에 납세신고를 하지 않으면 과태료를 물게 될 위험이 있으므로 이를 피하기 위하여 어쩔 수 없는 부득이한 조치였다. 따라서 이 사건 신고행위에는 부동산의 ‘취득’이라는 과세요건이 결여되었고 이는 중대하고도 명백한 하자에 해당하므로 이 사건 신고행위는 무효이다.

나. 인정사실

(1) 원고는 대부업자이고,

오일진은 원고를 통해 돈을 대여하는 전주이다.

(2)

오일진은 2008. 10. 27. 원고의 알선으로

최봉수에게 1억 원을 대여하면서 변제기를 2009. 1. 26.로 정하였다. 당시

이정순은

최봉수의 고모로서 위 대여금 채무를 담보하기 위해서 앞서 본 바와 같이

오일진 앞으로 이 사건 가등기를 경료 하여 주었고, 만약

최봉수가 채무를 변제하지 못할 경우 이 사건 임야로써 대물변제하기로 약정한 후 거기에 필요한 매매계약서를 작성하고 본등기를 위한 기타 서류까지 교부하여 주었다. 다만 위 대여금의 관리는 대부업자인 원고가 맡기로 하여 대여금을 변제받을 계좌를 원고 명의의 은행계좌로 지정하였다.

(3)

최봉수는 변제기에 위

오일진에 대한 차용금을 변제하지 못하였다. 그러자 원고는 위 채무를 대신 변제하여 준 후

오일진의 권리를 대위 행사하기로 마음먹고, 장차 그 대위변제로 인하여 발생할 구상권을 담보하기 위해서 2009. 1. 26.

이정순과 이 사건 임야에 관하여 매도인

이정순, 매수인 원고, 매매대금 5억 3천만 원으로 된 매매계약서를 작성하였다. 원고는 2009. 3. 4. 및 2009. 3. 6. 두 차례에 걸쳐

최봉수의

오일진에 대한 차용금채무를 모두 대위변제하였다.

(4) 원고는 2009. 3. 27. 이 사건 가등기의 이전등기를 경료한 후,

이정순과 사이에 작성한 위 매매계약서에 기하여 부동산거래계약 신고 및 이 사건 신고행위를 하였고,

이정순에게 2009. 3. 31.까지 구상금채무를 변제를 하지 아니할 경우 가등기에 기한 본등기를 실행하겠다고 통지하였다.

(5) 그 후

이정순은 2009. 5. 29. 원고에게 구상금채무를 모두 변제하였고, 원고는 같은 날 이 사건 가등기에 관하여 매매계약의 해지를 원인으로 한 말소등기를 마쳤다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1 내지 5호증(각 가지번호 포함), 을 제1호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

다. 관계법령

별지 기재와 같다.

라. 판단

(1)

지방세법 제29조 제1항 제1호에 의하면 취득세는 취득세 과세물건을 취득하는 때에 그 납세의무가 성립하고,

지방세법 제105조 제2항에 의하면 부동산의 취득에 있어서는 민법 등 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에 취득한 것으로 본다. 여기에서 사실상의 취득은 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말하는 것인데(

대법원 1999. 11. 12. 선고 98두17067 판결,

대법원 2001. 2. 9. 선고 99두5955 판결등 참조), 채권 담보를 목적으로 부동산에 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료 한 경우에는 본등기에 필요한 서류를 미리 교부받고 그 채권의 변제기가 경과하였다 하더라도 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조에서 정한 청산절차를 모두 거치기까지는

지방세법 제105조 제2항소정의 사실상의 취득이 있다고 볼 수 없다(

대법원 2001. 6. 12. 선고 2000두499 판결 참조). (2) 이 사건 가등기의 성격은 처음부터

최봉수의

오일진에 대한 차용금 채무를 담보하기 위한 것이었으므로 본래 의미의 매매예약을 위한 가등기가 아니다. 원고는 위 차용금 채무를 대위변제한 후 그로 인하여 취득한 구상금채권을 담보하기 위하여 이 사건 가등기를 이전받은 것이므로, 이 사건 가등기는 역시 본래 의미의 매매예약을 위한 가등기가 아니라 채무담보 목적의 가등기임이 분명하다. 비록 원고와

이정순이 이 사건 임야에 관하여 매매계약서를 작성하였다고 하더라도 이는 장차 구상금채권을 변제받지 못할 경우 이 사건 임야의 소유권을 이전받고 정산할 때에 대비한 것이므로, 원고가 최종적으로

가등기담보등에관한법률 제3조,

제4조에서 정한 청산절차를 마치지 아니한 상태에서 구상금채권을 변제받은 후 이 사건 가등기를 말소한 이상 아직은

지방세법 제105조 제2항소정의 ‘사실상의 취득’이 있다고 볼 수 없다. 그리고 관계 법령상 부동산 매매계약을 체결한 후 60일 내에 그 거래신고를 하지 않는 경우에는 과태료의 제재를 받게 되어 있으므로, 원고가

이정순과 사이에 2009. 1. 26.자 매매계약서를 작성한 후 거래신고의 기간이 만료되는 시점인 2009. 3. 27.에 이르러 과태료 부과를 피하기 위해서 부득이 이 사건 신고행위를 했다는 변소도 사회통념상 충분히 있을 수 있는 일로써 수긍이 간다. 따라서 이런 모든 사정을 종합할 때 원고의 이 사건 신고행위에는 지방세법에 규정된 부동산의 ‘취득’이라는 과세요건이 결여된 하자가 있는 것으로 보아야 한다.

(3) 취득세의 신고행위에 하자가 있다고 하더라도 그 신고행위를 당연 무효라고 보기 위해서는 그 하자가 중대하고 명백할 것을 요한다. 일반적으로 과세대상이 되는 법률관계나 사실관계(소득 또는 행위)가 전혀 없는 사람에게 한 과세처분은 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이지만, 과세대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 과세대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우에 그것이 과세대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 경우라면, 그 하자가 중대한 경우라도 외관상 명백하다고 할 수 없으므로 과세요건 사실을 오인한 위법의 과세처분을 당연 무효라고 볼 수 없다(

대법원 1998. 1. 23. 선고 97다31144 판결,

대법원 2001. 6. 29. 선고 2000다17339 판결 등 참조). 그런데 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 이 사건 신고행위를 할 당시 이 사건 임야의 취득원인이 매매인 것을 전제로 하여 2006. 1. 26.자 매매계약서에 기한 부동산거래계약 신고서 및 소유권이전청구권가등기권리 양도 계약서를 첨부하였을 뿐 어느 곳에도 이 사건 가등기가 담보목적임을 표시하지 않았고, 아울러

가등기담보등에관한법률 제3조,

제4조에서 정한 청산절차는 통상 관련 당사자들 사이에서 이루어지는 것으로써 외부에 있는 제3자로서는 그런 사정을 쉽게 알기 어려운 점을 고려하면, 이 사건 신고행위에 지방세법이 요구하는 ‘취득’이라는 과세 요건을 결여한 하자가 존재한다는 점이 외관상 명백하다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 신고행위는 당연 무효가 아니므로 이 사건 신고행위 및 이에 기한 가산세 부과처분의 무효 확인을 구하는 원고의 주장은 이유 없다.

(4) 행정처분의 무효 확인 청구의 소에는 그 처분의 취소를 구하지 않는다고 주장하고 있지 않는 이상 그 취소를 구하는 취지도 포함되어 있다고 보아야 한다(

대법원 1994. 12. 23. 선고 94누477 판결,

대법원 2005. 12. 23. 선고 2005두3554 판결등 참조). 이 사건 각 처분에는 앞서 본 바와 같은 위법사유가 존재한다. 이 법원이 법정에서 원고에게 직접 확인한 결과 원고가 이 사건 소를 제기한 이유는 위와 같은 위법사유를 이유로 청구의 형식을 불문하고 이 사건 처분의 효력을 다투려는 취지이지, 반드시 이 사건 처분의 무효 확인만을 고집하면서 그 외에 처분의 취소는 배제하려는 의도가 아닌 것이 분명하고, 아울러 취소 청구의 제소기간이 도과하지 아니하였음이 기록상 명백하므로, 원고의 주장은 이 사건 처분의 취소를 구하는 한도 내에서 이유 있다.

3. 결 론

원고 청구 일부 인용.