설립등기를 마친 후 상법 제520조의2 제1항에 의하여 해산등기가 마쳐져 있는 법인을 인수한 다음 법인의 상호, 목적사업 등을 변경한 경우가 법 제138조 제1항 제1호, 제3호에서 규정하고 있는 법인의 설립에 해당한다고 볼 수 없으므로, 처분은 부당하다.

1. 처분의 경위

가.

주식회사 신일본교역은 1996. 3. 19. 설립되었고, 2001. 12. 5.

상법 제520조의2 제1항에 의하여 휴면회사로서 해산한 것으로 간주되어 법인등기부상 해산등기가 마쳐졌으나, 청산되기 전인 2003. 7. 11. 회사계속등기가 이루어졌다.

나. 2003. 7. 11.

주식회사 신일본교역의 법인등기부상 상호가 주식회사 대형플래닝(현재 원고의 상호)으로, 본점 소재지가 ‘서울 용산구

한강로2가 77-2서헌빌딩 ’에서 ‘서울 강남구

역삼2동 727-16 서울강남빌딩 2층’으로 각 변경되었다.

다. 원고는 2004. 9. 10. 서울 동대문구

신설동 92-66, 92-86, 92-87, 92-88, 109-13, 109-15, 109-16, 109-17 등 8필지의 토지 합계 1,325.5㎡ 및 그 지상 건물을 매수하여 각 원고 명의로 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)를 마쳤으며, 같은 달 13. 위 토지 및 건물에 관하여 당시의 지방세법상 일반세율을 적용한 등록세와 지방교육세를 신고ㆍ납부하였다.

라. 피고는 2007. 11. 12. 원고에게, 이 사건 소유권이전등기는

구 지방세법(2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제138조 제1항 제3호 및

구 지방세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20708호로 개정되기 전의 것) 제102조 제2항이 정한 요건에 해당한다는 이유로, 이미 신고ㆍ납부받은 세액을 공제하고 주문 기재와 같은 등록세 및 지방교육세를 부과하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

[인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑 1, 5호증, 을 1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]

2. 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

⑴ 원고는, 조세법률주의의 원칙에 따른 엄격해석의 원칙에 비추어 볼 때, 이 사건 소유권이전등기는 원고 법인의 설립일로부터 5년이 경과한 후에 이루어졌으므로 지방세법 소정의 중과대상에 해당하지 아니한다 할 것이고, 따라서 이 사건 부과처분은 위법하다고 주장한다.

⑵ 이에 대하여 피고는, 원고는 오로지 법 제138조 제1항 제1호, 제3호에서 규정하는 등록세 등의 중과를 피할 목적으로, 별도의 법인을 설립하는 대신, 형식상의 법인격만을 유지하며 휴면회사 상태이던

주식회사 신일본교역을 인수하여 상호 및 본점 등을 변경한 후 원고 명의로 부동산을 취득하였던 것인바, 그렇다면

법 제138조의 입법취지, 신의성실의 원칙, 조세정의와 형평 등에 비추어 원고는 실질적으로 상호ㆍ본점소재지 등의 변경등기일인 2003. 7. 11.에 새로이 설립된 것으로 보아야 할 것이므로, 이 사건 부과처분은 적법하다는 취지로 주장한다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 판단

⑴ 법인의 설립에 관한 민법과 상법의 각 규정에 의하면, 법인의 설립에는 기본적으로 설립행위와 설립등기가 필요하고, 법인은 설립행위를 거쳐 설립등기를 함으로써 성립함과 동시에 법인격을 취득하게 되어(

민법 제33조,

상법 제171조 제1항,

제172조 등 참조) 그로써 법인의 설립은 완성되므로, 설립등기 없는 법인의 설립은 있을 수 없고, 일단 법인이 설립등기로써 성립된 이후에는 그 법인격이 소멸되지 않는 한 같은 설립등기에 의한 새로운 법인의 설립도 있을 수 없다.

위의 법리는 법인설립절차를 규율하는 기본법인 민법과 상법이 규정하는 바로서 법인설립에 관한 기본원칙이고, 법인의 설립등기는 다른 법인등기 또는 상업등기와 달리 창설적 효력을 가지며 그에 관한 규정은 강행규정인 점, 기타 관계규정의 형식과 내용 등을 종합적으로 고려할 때, 지방세법에서 ‘법인의 설립’에 관하여 위와 같은 일반적인 법리와는 다른 별도의 정의 규정을 두고 있지 아니한 이상,

법 제138조 제1항 제1호,

제3호에서 규정하는 ‘법인의 설립’ 역시 ‘설립등기에 의한 설립’을 뜻하는 것으로 해석하여야 한다.

따라서 설립등기를 마친 후 폐업하고 휴면회사로서 해산한 것으로 간주되어 해산등기가 마쳐진 상태에 있는 법인의 주식 전부를 제3자가 인수한 다음 법인의 자본, 상호, 목적사업 등을 변경하였다 하여 이를 위 조항이 규정하는 ‘법인의 설립’에 해당한다고 볼 수는 없고, 가사 그러한 행위가 등록세 등의 중과를 회피하기 위한 것으로서 이를 규제할 필요가 있다 하더라도, 그와 같은 행위의 효력을 부인하는 개별적이고 구체적인 법률 규정을 두고 있지 않은 조세법하에서, 그 행위가 위 조항의 ‘법인의 설립’에 해당한다고 보아 등록세를 중과하는 것은 조세법규를 합리적 이유 없이 확장 또는 유추해석하는 것으로서 허용될 수 없다(

대법원 2009. 4. 9. 선고 2007두26629 판결,

2009. 4. 23. 선고 2008두2842 판결,

2009. 4. 23. 선고 2008두4534 판결 등 참조).

⑵ 따라서 이 사건과 같이 설립등기를 마친 후 상법 제520조의2 제1항에 의하여 해산등기가 마쳐져 있는 법인을 인수한 다음 법인의 상호, 목적사업 등을 변경한 경우가

법 제138조 제1항 제1호,

제3호에서 규정하고 있는 법인의 설립에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에서 피고가 한 이 사건 처분은 위법하다.

3. 결론

원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용한다.