주식양수로 인하여 법인의 발행주식총수의 100분의 51 이상을 보유하게 되었다고 하더라도 그 주식이 이중양도되어 다른 양수인이 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지나 승낙을 먼저 갖추어 제3자에 대한 대항력을 취득하였다면 당해 양수인은 취득세 납부의무를 지는 과점주주에 해당되지 않는다고 할 것이므로 취득세 및 농어촌특별세의 부과처분은 부당하다.

1. 처분의 경위

가. 2006. 10. 27. 설립된 주식회사

동고산업개발(이하 ‘

동고산업개발’이라 한다)은 1주당 5,000원인 보통주 10,000주를 발행하였는데, 그 중

원고 나석규가 4,000주를,

구병철이 4,000주를,

전재근이 2,000주를 각 인수하였으나,

동고산업개발은 현재까지 주권을 발행하지 않았다.

나.

구병철은 2007. 1. 11. 그 소유주식 4,000주를

정명교에게 2,000만 원에 양도하는 주식양도양수계약을 체결하였고, 정명교는 2007. 4. 30.

원고 나석규의 아들인

원고 나세진에게 위 주식 4,000주를 2,000만 원에 양도하는 주식양도양수계약을 체결하였으나 위 각 주식양도양수계약과 관련하여 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지나 승낙을 갖추지 아니하였다.

다. 한편

구병철은 2007. 10. 25.

박희준에게, 이미 위와 같이

정명교에게 양도한 위 주식 4,000주를 이중으로 양도하는 주식양도양수계약을 체결하고, 같은 달 31.

동고산업개발에 대하여 확정일자 있는 증서로 위 주식의 양도통지를 하였다.

라.

동고산업개발은

구병철이 소유주식 4,000주를

정명교에게 양도하고

정명교가 양도받은 위 주식을 다시

원고 나세진에게 양도한 것으로 기재한 2007년도 주식변동상황명세서를 서초세무서장에게 제출하였다. 이에 피고는 2009. 11. 11.

원고 나세진이 위와 같이 주식 4,000주를 양수함으로써 부자 사이인 원고들이

동고산업개발 발행주식총수의 80%를 소유하게 됨에 따라

구 지방세법(2007. 12. 13. 법률 제8835호로 개정되기 전의 것) 제22조 제2호,

구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 개정되기 전의 것) 제105조 제6항,

구 지방세법 시행령(2010. 9. 20. 대통령령 제22395호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘지방세법 시행령’이라 한다) 제6조 제1항,

제78조에 의하여 위 회사의 과점주주로서 위 회사 소유의 부산 해운대구

우동 1483주차장 4818.3㎡를 취득한 것으로 간주하여 원고들에게 취득세 189,097,520원, 농어촌특별세 18,909,730원을 부과고지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 4호증, 7, 8호증, 을 1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

구병철이

정명교에게 먼저 양도하였던 위 주식 4,000주를

박희준에게 이중으로 양도하고

동고산업개발에 확정일자 있는 증서로 양도통지를 하여 제3자에 대한 대항요건을 갖춘 반면,

구병철이

정명교에게 먼저 위 주식을 양도한 데 대하여는 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지나 승낙을 갖추지 못하였으므로

박희준이 위 주식을 취득하고,

정명교나

원고 나세진은 위 주식을 취득하지 못하게 되어 결국 원고들은

동고산업개발의 과점주주가 되지 못하였으므로, 원고들이

동고산업개발의 과점주주가 되었음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1)

구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 개정되기 전의 것) 제105조 제6항,

지방세법 시행령 제78조에 의하면, 법인의 과점주주가 아닌 주주가 다른 주주의 주식을 취득함으로써 최초로 과점주주가 된 경우에는 최초로 과점주주가 된 날 현재 당해 과점주주가 소유하고 있는 법인의 주식을 모두 취득한 것으로 보고, 그 과점주주는 당해 법인의 부동산 등을 취득한 것으로 간주하여 취득세를 부과한다.

그리고 위 과점주주의 개념에 관하여

구 지방세법(2007. 12. 31. 법률 제8835호로 개정되기 전의 것) 제22조 제2호에 의하면 ‘주주 1인과 그와 대통령령이 정하는 친족 기타 특수관계에 있는 자들의 소유주식의 합계가 당해법인의 발행주식총수의 100분의 51 이상인 자들’이 과점주주에 해당되고,

지방세법 시행령 제6조 제1항은 위 ‘대통령령이 정하는 친족 기타 특수관계에 있는 자’에 6촌이내의 부계혈족을 포함시키고 있다.

앞에서 보았듯이

원고 나석규는

동고산업개발의 설립 당시 발행주식총수 10,000주 중 4,000주를 인수하여 과점주주가 아닌 주주였고 그 후

구병철이

정명교에게 양도한 4,000주를 양수한

원고 나세진이

원고 나석규의 아들로서 위 특수관계에 있는 자에 해당하는 사실은 인정되는바,

구병철이 위 주식을

박희준에게 이중양도하고

동고산업개발에 확정일자 있는 증서에 의한 주식양도통지를 한 사실과 관련하여 이러한 경우에도

원고 나세진이 위 주식을 양수한 것이 위 법령이 규정하고 있는 ‘법인의 과점주주가 아닌 주주가 다른 주주의 주식을 취득함으로써 최초로 과점주주가 된 경우’에 해당되는지가 문제된다.

(2)

동고산업개발이 발행한 주식 10,000주에 대하여 현재까지 주권이 발행되지 아니한 사실은 앞에서 본 바와 같은바, 주권발행 전 주식의 양도는 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이고, 주권발행 전 주식을 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있으므로, 주권발행 전

동고산업개발의 주식 4,000주를 양수한 원고 나세진이 위 주식 4,000주를 취득한 것으로 볼 여지가 없는 것은 아니다.

그러나

구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 개정되기 전의 것) 제104조 제8호는 취득세의 과세요건인 ‘취득’의 개념에 관하여 ‘매매, 교환, 상속, 증여 ...중략... 기타 이와 유사한 취득으로서 원시취득, 승계취득 또는 유상무상을 불문한 일체의 취득을 말한다’고 규정하고 위

법률 제105조 제2항도 부동산 등의 취득에 있어서 등기, 등록 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 취득한 것으로 본다고 규정하고 있는 점과 조세법은 공권력인 과세권에 의하여 형성되는 조세법률관계를 규율하는 공법으로서 대등한 사인간의 법률관계를 규율하는 민법과는 본질을 달리하는 점 등을 참작할 때 취득세의 과세요건인 ‘취득’의 개념이 반드시 민법의 ‘취득’과 동일하다고 볼 수는 없고 취득세의 과세요건으로서의 취득의 개념이나 범위를 해석함에 있어서는 과세근거법령의 입법취지와 더불어 국민의 재산권보장, 실질과세의 원칙, 비례의 원칙, 이중과세금지의 원칙 등을 종합적으로 고려하여 독자적인 기준을 정립하여야 하며, 나아가 앞서 본 과점주주가 되는 주식의 취득행위는 그 자체가 취득세의 과세대상이 되는 것은 아니어서 취득세의 과세대상이 되는 취득행위와 동일선상에서 그 개념을 파악할 수 없다.

(3) 법인의 과점주주에 대하여 그 법인의 재산을 취득한 것으로 보아 취득세를 부과하는 것은 과점주주가 되면 당해법인의 재산을 사실상 임의처분하거나 관리운용할 수 있는 지위에 서게 되어 실질적으로 그 재산을 직접 소유하는 것과 크게 다를 바 없으므로 바로 이 점에서 담세력이 나타난다고 보기 때문이므로, 이러한 입법취지를 참작할 때 단지 주식양도양수계약을 체결하였다는 것만으로 위와 같은 지위에 서게 되는 것으로 보기 어렵고 당해 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있다고 인정되어야 과점주주로서 위와 같은 지위에 서게 된다고 볼 것이다.

그런데, 통상의 경우 주식을 양수하고 주주명부에 기재되는 때에 위와 같은 지위에 서게 된다고 할 것이지만, 주권발행 전 주식의 이중양도가 문제되는 경우 그 이중양수인 중 일부에 대하여 이미 명의개서가 경료되었는지 여부를 불문하고 누가 우선순위자로서 권리취득자인지를 가려야 할 것이고, 이 때 이중양수인 상호간의 우열은 지명채권 이중양도의 경우에 준하여 확정일자 있는 양도통지가 회사에 도달한 일시 또는 확정일자 있는 승낙의 일시의 선후에 의하여 결정함이 원칙인바(

대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다45537 판결 참조), 앞에서 보았듯이

구병철이

정명교와

박희준에게 이중양도한 주식 4,000주에 대하여

박희준에게 한 주식양도에 대하여 먼저 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지가 이루어졌으므로 이와 따로

구병철로부터 위 주식을 차례로 양수한

정명교와

원고 나세진은

박희준에게 그 권리를 주장할 수 없게 되었고 그 결과

동고산업개발에 대하여도 그 권리를 행사할 수 없게 되었으므로, 원고들은

동고산업개발의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있었다고 볼 수 없다.

그리고 과점주주가 법인 소유의 재산에 대하여 취득세 납부의무를 부담하는외에 법인이 위 재산을 취득함으로 인하여 부담하는 법인세는 법인이 별도로 납부하여야 하고 위 법인세는 종국적으로 주주의 부담으로 돌아가는 것이므로, 원고들이

동고산업개발의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있지 아니하였음에도 원고들에게

동고산업개발 소유의 토지를 취득한 것으로 간주하여 법인에게 부과하는 법인세 외에 취득세까지 부과하는 것은 실질과세의 원칙, 비례의 원칙, 이중과세금지의 원칙에 위배하여 국민의 재산권을 부당하게 침해하는 것이 될 뿐만 아니라, 주식의 양수만으로도 과점주주로서 취득세를 납부하여야 한다는 논리를 일관할 경우 주식의 이중양도에서 이중양수인들 모두 과점주주에 해당되어 이중양수인들 모두에게 취득세가 부과되는 부당한 경우도 발생할 수 있다.

(4) 결국 주식양수로 인하여 법인의 발행주식총수의 100분의 51 이상을 보유하게 되었다고 하더라도 그 주식이 이중양도되어 다른 양수인이 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지나 승낙을 먼저 갖추어 제3자에 대한 대항력을 취득하였다면 당해 양수인은 취득세 납부의무를 지는 과점주주에 해당되지 않는다고 봄이 상당하고, 따라서 원고들은 취득세 납부의무를 지는 과점주주에 해당되지 않는다고 할 것이다.

따라서 원고들이 취득세 납부의무를 지는 과점주주에 해당함으로 전제로 하는 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 청구는 이유 있으므로 인용한다.