1) 쟁점 토지를 취득한 원고가 5년 이내에 토지 부분을 고급오락장용으로 변경하여 사용하였음을 이유로 취득세 등을 추징한 처분은 적법하다.2) 납세의무자는 건물이 완공된 후 나이트클럽 영업이 이루어질 것이라는 점을 알고 있었고, 이를 위하여 건축허가변경까지 마쳤으므로 건물 부분을 고급오락장으로 사용할 목적을 가지지 않고 취득한 것이라고 보기 어렵다.3) 나이트클럽을 설치한 인천 부평구 소재 건축 시행자들에 대하여는 고급오락장에 대한 취득세를 중과한 바가 없다는 점에 관하여 이를 인정할 증거가 없으므로 형평의 원칙에 반하는 처분이라고 볼 수 없다.
1. 처분의 경위
가. 원고는 2002. 2. 20. 서울 관악구
신림동 1422-5 외 2필지 1,877.3㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)와 그 지상 건물을 취득한 후 2004. 8. 30. 이 사건 토지상에 지하 7층, 지상 15층 규모의 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 신축하여 사용승인을 마쳤다.
나. 한편, 원고는 이 사건 건물에 대한 신축허가 당시 이 사건 건물 14층, 15층 부분(이하 ‘이 사건 건물 부분’이라고 한다)을 근린생활시설로 허가받았다가 이 사건 건물 신축 중이던 2004. 3.경 이 사건 건물 부분을 “위락시설, 주점영업”으로 변경하는 신청을 하였고, 2004. 4. 9. 피고로부터 변경허가를 받았다.
다. 또한, 원고는 이 사건 건물 완공 전인 2004. 6. 1.경
이상목,
김경자,
최병선,
허건욱{이하
이상목 등 매수인들을 통칭하여 ‘
이상목 등’이라고 하고, 그 중
최병선은 이 사건 건물의 관리회사인
르네상스쇼핑몰 주식회사의 대표이사로서 아래에서 보는 2004. 8. 10.자 분양계약상 매수인 중 한 명으로 기재되어 있으나 실제로는
최병선이 아니라 원고의 대표이사이었던
김인해가 위 분양계약상 매수인 중 한 명이다(이 점에 관하여는 원고의 2010. 11. 23.자 준비서면 및 갑 제11호증 참조)}에게 이 사건 건물 부분 및 이 사건 건물 부분에 해당하는 토지 부분(이하 ‘이 사건 토지 부분’이라고 한다)을 분양하기로 하였고, 그 무렵
이상목 등은
주식회사 아이드건장과 사이에 이 사건 건물 부분에 나이트클럽을 설치하기 위한 인테리어 공사 도급계약을 체결하였다.
라. 원고는 2004. 8. 10.
이상목 등과 사이에 이 사건 건물 부분 및 토지 부분에 대한 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라고 한다)을 체결하였는데, 이 사건 분양계약서에 기재된 분양대금의 납부방법은 별표 기재와 같다.
마.
이상목 등은 2004. 8. 10. 이 사건 건물 부분에서 나이트클럽을 공동으로 경영하기로 하는 동업계약을 체결하였고, 2004. 9. 2. 고급오락장(관광호텔 나이트) 영업허가를 받은 후 그 다음 날인 2004. 9. 3. ‘
그랑프리’라는 상호로 나이트클럽의 영업을 개시하였다. 한편, 2004. 9. 2. 위 나이트클럽의 명의상 동업자이었던
최병선 대신 실제 동업자인
김인해를 동업자로 변경하는 내용의 동업계약이 다시 체결되었다.
바. 원고는 2004. 9. 8. 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기를 마쳤고, 2004. 10. 18. 이 사건 건물 부분 및 토지 부분에 관하여
이상목 등의 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 한편, 원고가 작성·제출한 잔금내역서에는 이 사건 건물 부분 및 토지 부분의 실제 잔금지급일이 2004. 10. 18.로 기재되어 있고, 원고가 ‘
그랑프리’를 상대로 교부한 세금계산서에는 14층 부분의 잔금지급일이 2004. 9. 3.로, 15층 부분의 잔금지급일이 2004. 9. 30.로 각 기재되어 있다.
사. 피고는 2009. 7. 15. 원고가 이 사건 토지를 취득한 후 5년 이내에 이 사건 토지 부분이 고급오락장에 해당하게 되었다는 이유로 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다)
제112조의2 제1항 제1호,
제112조 제2항 제4호 등에 의한 중과세율을 적용하여 원고에 대하여 취득세 301,813,510원 및 농어촌특별세 19,266,180원을 부과하는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).
【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5, 6호증, 갑 제7호증의 1, 2, 3, 갑 제8 내지 13호증, 갑 제14호증의 1, 2, 3, 갑 제21호증의 1, 2, 갑 제22호증, 갑 제23호증의 1, 2, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증의 1, 2, 3, 을 제3호증의 1 내지 5, 을 제4호증의 1, 2, 을 제5호증의 1, 2, 3의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
⑴ 아래와 같은 이유로
이상목 등은 나이트클럽의 영업허가일인 2004. 9. 2. 이전으로서 적어도 2004. 8. 30. 또는 그 이전에 이미 이 사건 건물 부분 및 토지 부분을 원고로부터 취득하였다고 보아야 하므로, 2004. 8. 30. 이후에 이 사건 토지 부분이 고급오락장으로 사용되었음을 이유로 한 이 사건 처분은 위법하고, 실질과세의 원칙에 위배될 뿐만 아니라 명백한 이중과세에 해당한다.
㈎
이상목 등은 이 사건 건물의 사용승인일인 2004. 8. 30. 이전에 이미 원고로부터 이 사건 건물 부분 및 토지 부분을 인도받아 자신들의 나이트클럽 영업을 위하여 인테리어 공사를 실시하는 등 배타적으로 사용·수익을 할 수 있는 지위에 있었다.
㈏ 이 사건 분양계약상 잔금지급일이 입점 지정일, 즉 2004. 8. 30.이므로,
법 제105조 제2항,
구 지방세법 시행령(2010. 9. 20. 대통령령 제22395호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라고만 한다) 제73조 제1항 제2호에 의하여 2004. 8. 30.
이상목 등이 이 사건 토지 부분을 취득한 것으로 간주된다.
⑵
법 제112조 제2항 제4호가 고급오락장으로 사용할 목적 없는 취득에 대하여 적용되는 한도 내에서 과잉금지의 원칙 및 평등원칙에 위반된다고 할 것인데, 이 사건 건물 부분 및 토지 부분에 설치된 나이트클럽은
이상목 등이 설계 및 구조변경을 하여 자신들이 직접 건축하였을 뿐만 아니라, 분양회사인 원고는 나이트클럽 설치시로부터
이상목 등에 대한 소유권이전등기시까지 어떠한 경제적 이익도 취한 바가 없으므로, 원고로서는 이 사건 건물 및 토지 부분을 고급오락장으로 사용할 목적이 없이 취득하였다고 할 것인바, 원고에게
법 제112조 제2항 제4호를 적용하여 한 이 사건 처분은 위법하다.
⑶ 과세관청은, 인천 부평구 소재
제일관광나이트클럽의 건축 시행자들이 이 사건과 같이 건물 완공 전에 일정 부분을 분양하고, 분양받은 자들이 자신들의 비용으로 나이트클럽을 설치하고 소유권이전등기를 마친 사안에서, 위 시행자들에 대하여는 고급오락장에 대한 취득세를 중과한 바가 없는 바, 원고에게만 고급오락장 취득을 이유로 취득세를 중과한 이 사건 처분은 형평에 반한다.
나. 관계법령
별지 기재와 같다.
다. 판단
⑴
이상목 등의 이 사건 건물 및 토지 부분 취득시점에 관하여
㈎ 관련 법리
법 제112조의2 제1항은 토지나 건축물을 취득한 후 5년 이내에 당해 토지나 건축물이 고급오락장 등이 된 때에는
법 제112조 제2항의 규정에 의한 세율을 적용하여 취득세를 추징한다고 규정하고 있는데, 이는 토지나 건축물을 취득한 자가 5년 이내에 그 토지나 건축물을 고급오락장용으로 변경하여 사용한 때에 처음부터 고급오락장용 토지나 건축물을 취득한 것과 같이 보고 고급오락장용 토지나 건축물로 변경한 취득자에게 중과세율을 적용하여 추징하는 것이므로 취득일로부터 5년 이내에 그 취득자가 직접 당해 토지나 건축물에 고급오락장을 설치하는 경우나 그로부터 사용승낙을 받은 제3자가 이를 설치하는 경우에 그 취득자는 중과세율에 의한 추징을 면할 수 없다(
대법원 1987. 6. 23. 선고 85누10 판결참조).
또한, 취득세는 재화의 취득행위라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세능력을 인정하여 부과하는 유통세의 일종으로서 취득세의 과세대상이 되는 부동산의 취득이란 당해 부동산 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춤으로써 사실상 취득하는 일체의 경우를 의미하고(
대법원 1999. 9. 3. 선고 98다12171 판결 참조),
법 제29조 제1항 제1호 및
제105조 제2항에 의하면, 부동산의 취득에 있어 민법 등 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 않은 경우라도 사실상으로 취득한 때에 취득세의 납세의무가 성립한다고 할 것인바, 여기에서 ‘사실상의 취득’이란 유상승계취득의 경우 소유권 취득을 위한 등기, 등록 등 형식적 요건을 갖추지 못하였으나 대금의 지급과 동일시할 수 있는 상황이 도래하는 등 소유권 취득의 실질적 요건을 모두 갖춘 경우를 말하는 것으로, 이는 우리 민법이 물권변동에 있어서 형식주의를 취하고 있는 결과 물권적 합의와 동시에 지방세법상 취득사실은 완성되나, 사법상 완전한 소유권의 이전과는 괴리가 발생하기 때문에 별도로 취득시점을 규정한 것이어서, 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건 또는 소유권 이전의 형식도 갖추지 않은 이상,
시행령 제73조 제1항소정의 잔금지급일이 도래하였다고 하여 취득세 납세의무가 성립하였다고는 할 수 없다(
대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다5001 판결 참조).
㈏ 이 사건에서,
법 제120조 제2항,
시행령 제86조의3 제1호 다목 등에 의하면, 이 사건 건물 부분 및 토지 부분이 ‘고급오락장에 해당하게 된 때’란
이상목 등이 나이트클럽 영업허가를 받은 날인 2004. 9. 2.이라고 볼 수 있으므로, 과연
이상목 등이 2004. 9. 2. 이전에 이 사건 토지 부분을 취득함으로써 원고가 중과세율에 의한 취득세 부과를 면할 수 있는지 여부가 문제된다.
위 법리에 앞서 본 인정사실을 비추어 살펴보면, ① 원고의 주장대로, 설령
이상목 등이 원고의 이 사건 건물 취득시기인 2004. 8. 30.(이 사건 건물 사용승인일,
법 제29조 제1항 제1호,
시행령 제73조 제4항) 이전에 이 사건 건물 부분 및 토지 부분을 인도받아 나이트클럽 영업을 위한 인테리어 공사를 하는 등 사실상의 사용, 수익의 권능을 가졌다고 하더라도,
법 제29조 제1항 제1호및
제105조 제2항이 부동산의 사실상 취득을 취득시기로 본 취지에 비추어 사실상의 취득시점은 잔대금이 지급된 것과 동일시할 수 있는 상황이 도래된 때를 의미한다고 할 것이므로, 이 사건 건물 부분 및 토지 부분에 대한 분양대금의 지급 등 소유권 취득의 실질적 요건을 갖추었는지 여부를 살피지 않고, 부동산을 인도받은 날이나 사실상의 사용·수익 권능을 부여받은 날을 그 취득의 시기라고 할 수 없는 점, ② 또한,
시행령 제73조 제1항 제2호에서 계약상의 잔금지급일에 부동산을 취득한 것으로 간주하도록 규정하고 있기는 하나,
법 제105조 제2항에서 규정하는 ‘사실상의 취득’이란 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 의미하는 것으로서 잔금의 지급이 제대로 이루어지지 않은 경우까지도 위 시행령 규정을 적용하여 계약상 잔금지급일을 사실상의 취득일로 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같은바,
이상목 등이 원고 주장의 계약상 잔금지급일인 2004. 8. 30.(원고의 주장과는 달리 이 사건 건물 15층 부분 및 해당 토지의 분양계약서상 잔금지급일은 ‘입점 지정일’이 아니라 ‘2005. 8. 10.’이다) 또는 2004. 9. 2. 이전에 원고에게 잔금을 모두 지급하였다는 점을 인정할 증거가 없는 이상, 계약상 잔금지급일이 2004. 8. 30.로 기재되어 있다는 것만으로는
이상목 등의 이 사건 건물 및 토지 부분 취득시기를 2004. 8. 30.로 볼 수 없는 점, ③ 따라서
법 제105조 제2항에 의한
이상목 등의 이 사건 건물 및 토지 부분의 취득 시기는
이상목 등이 원고에게 위 토지 부분에 관한 분양잔금을 완납한 날이거나 잔금의 지급 이전에 소유권이전등기가 마쳐졌다면 그 소유권이전등기일이라고 보아야 하는데,
이상목 등이 2004. 9. 2. 이전에 원고에게 잔금을 모두 지급하였다는 증거가 없고, 오히려 갑 제14호증의 1, 2, 3, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재에 의하면,
이상목 등의 잔금지급일은 2004. 9. 3.(14층 부분) 및 2004. 9. 30.(15층 부분)이고,
이상목 등의 소유권이전등기일은 2004. 10. 18.이므로,
이상목 등은 고급오락장에 해당하게 된 날인 2004. 9. 2. 이후에야 비로소 이 사건 건물 부분 및 토지 부분을 취득하였다고 할 것인 점, ④ 원고는
이상목 등이 2004. 6.경 이 사건 건물 부분 및 토지 부분을 인도받아 나이트클럽 영업을 위한 인테리어 공사를 하였는데, 만약
이상목 등이 원고로부터 사용승낙을 받아 나이트클럽 공사를 한 것에 불과하다면 원고로서는
이상목 등으로부터 임대료를 지급받지 않을 이유가 없었다고 주장하나, 갑 제7호증의 1의 기재에 의하면, 원고는 이 사건 건물의 다른 입점 예정자들에게도 입주지정일 전에 개별 인테리어 설치를 허용하였고,
이상목 등의 공사기간이 다른 입점 예정자들에 비하여 길었던 이유는 나이트클럽을 위한 공사가 그 공사내역에 비추어 장기간의 기간을 필요로 한 것에 따른 것일 뿐이라 할 것이어서, 원고가 주장하는 사정만으로는 그 무렵
이상목 등이 이 사건 건물 부분 및 토지 부분을 사실상 취득하였다고 할 수 없는 점 등을 종합하면,
이상목 등은 이 사건 건물 및 토지 부분을 2004. 8. 30. 이후에 취득하였다고 할 것이고, 달리 이를 뒤집을 만한 반증이 없는 이상, 이 사건 토지를 취득한 원고가 5년 이내에 위 토지 부분을 고급오락장용으로 변경하여 사용하였음을 이유로 하여 원고에 대하여 취득세 등을 추징한 이 사건 처분은 적법하다.
⑵ 원고가 이 사건 건물 부분을 고급오락장으로 사용할 목적 없이 취득한 것인지 여부
㈎
법 제112조 제2항 제4호의 입법목적에 비추어 본다면, 고급오락장으로 사용할 목적이 없는 취득에 대하여까지 취득세를 중과하는 것은 입법목적의 달성과 전혀 무관하여 방법의 적절성을 인정하기 어렵고, 침해의 최소성 요건을 충족하지도 못한다 할 것이어서, 위 법률조항은 고급오락장으로 사용할 목적 없는 취득에 대하여도 적용되는 한도 내에서 과잉금지원칙을 위반한 것이라 할 것이며, 취득목적에 따라 취득세 중과세 여부가 달라져야 할 것임에도 양자의 차이가 반영되지 않은 채 위 법률조항을 ‘고급오락장으로 사용할 목적을 가지지 않은 취득행위’에 대하여도 적용되는 것은 불합리한 차별취급에 해당하여 평등원칙에도 위반된다(
헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2007헌바87 전원재판부 결정).
㈏ 살피건대, 원고가 이 사건 건물 신축허가 당시 이 사건 건물 부분을 근린생활시설로 허가받았다가 이 사건 건물 신축하던 중인 2004. 3.경 이 사건 건물 부분을 “위락시설, 주점영업”으로 변경하는 신청을 하였고, 2004. 4. 9. 피고로부터 변경허가를 받은 다음, 2004. 6. 1.경
이상목 등과 사이에 이 사건 건물 부분에 관한 분양계약을 체결한 사실, 원고의 대표이사인
김인해가 이 사건 건물 부분의 나이트클럽의 동업자였던 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고로서는 이 사건 건물 부분이 완공된 후 나이트클럽 영업이 이루어질 것이라는 점을 알고 있었고, 이를 위하여 건축허가변경까지 마쳤다면, 원고가 이 사건 건물 부분을 고급오락장으로 사용할 목적을 가지지 않고 취득한 것이라고 보기 어렵다(원고가
이상목 등에게 이 사건 건물 부분 및 토지 부분을 분양하고 그 대금을 지급받았으므로, 분양 계약 후 소유권이전등기시까지 경제적 이익을 취한 바가 없다고도 할 수 없다). 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
⑶ 형평의 원칙에 반한다는 주장에 관하여
원고는 이 사건과 같은 방법으로 나이트클럽을 설치한 인천 부평구 소재
제일관광나이트클럽 건축 시행자들에 대하여는 고급오락장에 대한 취득세를 중과한 바가 없음에도 원고에게만 고급오락장 취득을 이유로 취득세를 중과한 이 사건 처분은 형평의 원칙에 반한다는 취지로 주장하므로 살피건대, 인천 부평구
제일관광나이트클럽 건축 시행자들에 대한 취득세 중과사실이 없다는 점에 관하여는 갑 제15, 16, 17호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
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