지방세법 제112조의2 제1항은 토지나 건축물을 취득한 후 5년 이내에 당해 토지나 건축물이 고급오락장 등이 된 때에는 지방세법 제112조 제2항의 규정에 의한 세율을 적용하여 취득세를 추징한다고 규정하고 있는데, 토지를 취득한 원고가 5년 이내에 토지 부분을 고급오락장용으로 변경하여 사용하였음을 이유로 취득세 등을 추징한 처분은 지방세법 제112조의2 제1항 제1호, 제112조 제2항 제4호 등에 의한 적법한 처분으로서 실질과세의 원칙에 위배된다거나 이중과세에 해당한다고 볼 수 없다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 2002. 2. 20.

서울 관악구 신림동 1422-5 외 2필지 1,877.3㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)와 그 지상 건물을 취득한 후 2004. 8. 30. 이 사건 토지상에 지하 7층, 지상 15층 규모의 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 신축하여 사용승인을 마쳤다.

나. 원고는 이 사건 건물이 완공되기 전인 2004. 6. 1.경

이상목,

김경자,

최병선,

허건욱{이하

이상목 등 매수인들을 통칭하여 ‘

이상목 등’이라고 하고, 그 중

최병선은 이 사건 건물의 관리회사인

르네상스쇼핑몰 주식회사의 대표이사로서 아래에서 보는 2004. 8. 10.자 분양계약상 매수인 중 한 명으로 기재되어 있으나 실제로는

최병선이 아니라 원고의 대표이사이었던

김인해가 위 분양계약상 매수인 중 한 명이다(이 점에 관하여는 원고의 2010. 11. 23.자 준비서면 및 갑 11호증 참조)}에게 이 사건 건물 14층, 15층 부분(이하 ‘이 사건 건물 부분’이라고 한다) 및 이 사건 건물 부분에 해당하는 토지 부분(이하 ‘이 사건 토지 부분’이라고 한다)을 분양하기로 하였고,

이상목 등은 그 무렵 주식회사

아이드건장과 사이에 이 사건 건물 부분에 나이트클럽을 설치하기 위한 인테리어 공사 도급계약을 체결하였다.

다. 원고는 2004. 8. 10.

이상목 등과 사이에 이 사건 건물 부분 및 토지 부분에 대한 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라고 한다)을 체결하였는데, 이 사건 분양계약서(갑

분양물건

구 분

분양금(부가가치세 불포함)

납부일

이 사건 건물 14층 및 해당 토지

계약금

300,000,000원

계약시

중도금

1,838,790,000원

2004. 8. 20.

잔 금

1,200,000,000원

입점지정일

이 사건 건물 15층 및 해당 토지

계약금

300,000,000원

계약시

중도금

907,310,000원

2004. 8. 20.

잔 금

1,207,310,000원

2005. 8. 10.

4호증의 1, 2, 을 3호증의 5 참조)에 기재된 분양대금의 납부방법은 아래와 같다.

라.

이상목 등은 2004. 8. 10. 이 사건 건물 부분에서 나이트클럽을 공동으로 경영하기로 하는 동업계약을 체결하였고(갑 10호증 참조), 2004. 9. 2. 고급오락장(관광호텔 나이트) 영업허가를 받은 후 그 다음날인 2004. 9. 3. ‘

그랑프리’라는 상호로 나이트클럽의 영업을 개시하였다. 한편, 2004. 9. 2. 명의상 동업자이었던

최병선 대신 실제 동업자인

김인해를 동업자로 변경하는 내용의 동업계약이 다시 체결되었다(갑 11호증 참조).

마. 원고는 2004. 9. 8. 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기를 마쳤고, 2004. 10. 18. 이 사건 건물 부분 및 토지 부분에 관하여

이상목 등의 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다(을 1호증의 1, 2 참조). 한편, 원고가 작성·제출한 잔금내역서(을 3호증의 1 내지 4 참조)에는 이 사건 건물 부분 및 토지 부분의 실제 잔금지급일이 2004. 10. 18.로 기재되어 있고, 원고가 제출한 세금계산서(갑 14호증의 1 내지 8)에는 14층 부분의 실제 잔금지급일이 2004. 9. 3.로, 15층 부분의 실제 잔금지급일이 2004. 9. 30.로 각 기재되어 있다.

바. 피고는 2009. 7. 15. 원고가 이 사건 토지를 취득한 후 5년 이내에 이 사건 토지 부분이 고급오락장에 해당하게 되었다는 이유로

구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제112조의2 제1항 제1호,

제112조 제2항 제4호 등에 의하여 중과세율을 적용하여 원고에 대하여 취득세 301,813,510원 및 농어촌특별세 19,266,180원을 부과하는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 14호증, 을 1 내지 4호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

아래와 같은 이유로

이상목 등은 나이트클럽의 영업허가일인 2004. 9. 2. 이전으로서 적어도 2004. 8. 30. 또는 그 이전에 이미 이 사건 건물 부분 및 토지 부분을 원고로부터 취득하였다고 보아야 하므로, 2004. 8. 30. 이후에 이 사건 토지 부분이 고급오락장으로 사용되었음을 이유로 하여 원고에 대하여 취득세 등을 추징한 이 사건 처분은 위법하고, 실질과세의 원칙에 위배될 뿐만 아니라 명백한 이중과세에 해당한다.

(1)

이상목 등은 이 사건 건물의 사용승인일인 2004. 8. 30. 이전에 이미 원고로부터 이 사건 건물 부분 및 토지 부분을 인도받아 자신의 나이트클럽 영업을 위하여 인테리어 공사를 실시하는 등 배타적으로 사용·수익을 할 수 있는 지위에 있었다.

(2) 이 사건 분양계약상 잔금지급일이 입점지정일, 즉 2004. 8. 30.이므로, 법 제105조 제2항,

지방세법 시행령(이하 ‘시행령’이라고 한다) 제73조 제1항 제2호에 의하여 2004. 8. 30.

이상목 등이 이 사건 토지 부분을 취득한 것으로 간주된다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 판단

법

제112조의2 제1항은 토지나 건축물을 취득한 후 5년 이내에 당해 토지나 건축물이 고급오락장 등이 된 때에는

제112조 제2항규정에 의한 세율을 적용하여 취득세를 추징한다고 규정하고 있는데, 이는 토지나 건축물을 취득한 자가 5년 이내에 그 토지나 건축물을 고급오락장용으로 변경하여 사용한 때에 처음부터 고급오락장용 토지나 건축물을 취득한 것과 같이 보고 고급오락장용 토지나 건축물로 변경한 취득자에게 중과세율을 적용하여 추징하는 것이므로 취득일로부터 5년 이내에 그 취득자가 직접 당해 토지나 건축물에 고급오락장을 설치하는 경우나 그로부터 사용승낙을 받은 제3자가 이를 설치하는 경우에 그 취득자는 중과세율에 의한 추징을 면할 수 없다(

대법원 1987. 6. 23. 선고 85누10 판결 참조).

취득세는 재화의 취득행위라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세능력을 인정하여 부과하는 유통세의 일종으로서 취득세의 과세대상이 되는 부동산의 취득이란 당해 부동산 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춤으로써 사실상 취득하는 일체의 경우를 의미한다(

대법원 1999. 9. 3. 선고 98다12171 판결 참조). 그리고

법 제29조 제1항 제1호가 “취득세는 취득세 과세물건을 취득하는 때에 그 납세의무가 성립한다.”라고 규정하고,

법 제105조 제2항은 “부동산의 취득에 관하여 민법 등 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 취득한 것으로 본다.”라고 규정하고 있으며, 여기에서 ‘사실상의 취득’이란 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말하므로, 유상승계취득의 경우 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건 또는 소유권 이전의 형식도 갖추지 아니한 이상 시행령 제73조 제1항 소정의 잔금지급일이 도래하였다고 하여도 취득세 납세의무가 성립하였다고 할 수 없다(

대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다5001 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대,

법 제120조 제2항,

시행령 제86조의3 제1호 다목 등에 의할 때 이 사건 건물 부분 및 토지 부분이 ‘고급오락장에 해당하게 된 때’란

이상목 등이 나이트클럽 영업허가를 받은 날인 2004. 9. 2.이라고 볼 수 있으므로, 과연

이상목 등이 2004. 9. 2. 이전에 이 사건 토지 부분을 취득함으로써 원고가 중과세율에 의한 취득세 등의 추징을 면할 수 있는지 여부가 문제된다.

앞서 본 법리를 기초로 하여 이에 대하여 살펴보면, 매수인이 사실상 부동산을 인도받아 이를 사용·수익을 할 수 있는 지위에 있게 되었다고 하더라도, 대금의 지급 등 소유권 취득의 실질적 요건을 갖추었는지 여부를 살피지 아니한 채 부동산을 인도받은 날이나 사실상의 사용·수익 권능을 부여받은 날을 그 취득의 시기로 단정할 수는 없다. 그리고 비록 시행령 제73조 제1항 제2호에서 계약상의 잔금지급일에 부동산을 취득한 것으로 간주하도록 규정하고 있기는 하나,

법 제105조 제2항에서 규정하는 ‘사실상의 취득’이란 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 의미하는 것으로서 잔금의 지급이 제대로 이루어지지 아니한 경우까지도 위 시행령 규정을 적용하여 계약상 잔금지급일을 사실상의 취득일로 간주하여서는 아니 된다. 따라서 앞서 본 바와 같이

이상목 등이 원고가 주장하는 계약상의 잔금지급일인 2004. 8. 30.{원고의 주장과는 달리 이 사건 건물 15층 부분 및 해당 토지의 분양계약서(을 4호증의 2)상 잔금지급일은 ‘입점지정일’이 아니라 ‘2005. 8. 10.’이다}에는 원고에게 잔금을 모두 지급하지 아니한 상태이었고 2004. 9. 2.까지도 잔금의 지급이나 소유권이전등기가 이루어지지 아니한 이상, 원고의 주장대로

이상목 등이 2004. 9. 2. 이전에 원고로부터 이 사건 토지 부분에 대하여 사실상 사용·수익 등 소유권을 행사할 지위를 부여받았다거나 계약상 잔금지급일이 2004. 8. 30.로 기재되어 있다고 하더라도, 그 취득 시기를 2004. 9. 2. 이전으로 삼을 수는 없다.

결국

법 제105조 제2항에 의한

이상목 등의 이 사건 토지 부분의 취득 시기는

이상목 등이 원고에게 위 토지 부분에 관한 분양잔금을 완납한 날이거나 잔금의 지급 이전에 소유권이전등기가 마쳐졌다면 그 소유권이전등기일이라고 보아야 하는데, 앞서 본 바와 같이 원고가 주장하는 잔금지급일은 2004. 9. 3.(14층 부분) 및 2004. 9. 30.(15층 부분)이고 소유권이전등기일은 2004. 10. 18.이므로, 원고의 주장에 의하더라도

이상목 등은 고급오락장에 해당하게 된 날인 2004. 9. 2. 이후에야 비로소 이 사건 토지 부분을 취득하였다고 볼 수 있다. 한편 앞서 본 바와 같이 이 사건 분양계약상 매수인이자 나이트클럽의 공동운영자 중 한 사람이 원고의 대표이사이었던

김인해인 점이나 이 사건 분양계약과 나이트클럽 공사계약의 체결 시점 및 경위 등을 종합하면,

이상목 등은 원고로부터 사용승낙을 받아 이 사건 건물 부분 및 토지 부분에 고급오락장(나이트클럽)을 설치하여 운영하였다고 보는 것이 옳다. 그렇다면 이 사건 토지를 취득한 원고가 5년 이내에 위 토지 부분을 고급오락장용으로 변경하여 사용하였음을 이유로 하여 원고에 대하여 취득세 등을 추징한 이 사건 처분은

법 제112조의2 제1항 제1호,

제112조 제2항 제4호 등에 의한 적법한 처분으로서 실질과세의 원칙에 위배된다거나 이중과세에 해당한다고 볼 수 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.