이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유서를 모두 살펴보아도, 상고인의 상고이유에 관한 주장은 상고심절차에관한특례법 제4조에 해당하여 이유 없음이 명백하므로, 같은 법 제5조에 의하여 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 2009. 3. 19. 선고 2008나82973 판결】

【주문】 처분청승소

1. 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【이유】

1. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 제2면 제11행의 ‘같은 해’를 ‘2003.’으로, 제3면 제2행의 ‘8’을 ‘7’로, 제5면 제1행의 ‘408건’을 ‘466건’으로 고치고, 아래와 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 추가 판단

원고는, 동작구청장이 이 사건 일반분양분 토지에 관한 대지권등기를 취득세 과세대상으로 보아 납세안내를 하였고, 이에 원고가 대지권등기에 대하여 취득세를 자진신고납부한 것인바, 대지권등기를 경료하는 것은 부동산의 취득에 해당하지 아니하므로, 이 사건 처분은 이점에 있어서도 당연무효라고 주장하나, 동작구청장이 원고에 대하여 한 취득세 신고납부 안내는 이 사건 일반분양분 토지에 관하여 원고 명의로 대지권등기를 경료함으로써 원고 조합이 실질적인 소유권을 취득하였다는 이유로 한 것으로서 이에 따른 이 사건 처분이 당연무효가 아님은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

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【하급심-서울중앙지방법원 2008. 8. 20. 선고 2008가합20831 판결】

【주문】 처분청승소

1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【이유】

1. 기초사실

가. 원고는 서울 동작구 동작동 106-1외 37필지 9,120.98㎡ 지상에 공동주택(아파트) 신축을 목적으로 결성된 재건축조합으로서 2002. 4. 18. 주무관청인 동작구청장으로부터 주택조합설립인가를 받았고, 같은 해 7. 31. 법인설립등기를 마쳤다.

나. 원고는 2003. 6. 27. 위 재건축부지에 178세대의 공동주택(아파트)을 신축하는 내용의 주택건설사업계획승인을 받은 후 조합원 93세대로부터 토지 8,891.1㎡를 신탁받아 아파트 178세대(조합원분 93세대, 일반분양분 85세대)를 신축하여 2006. 3. 30. 준공인가를 받았다.

다. 원고는 2006. 5. 16. 위 공동주택에 관하여 소유권보존등기를 경료하면서, 조합원으로부터 토지신탁을 해지하고, 조합원 분양 공동주택의 대지권등기는 조합원 앞으로, 일반분양 공동주택의 대지권등기는 원고 앞으로 각 경료하였다. 총 대지면적 중 일반분양분 85세대에 해당하는 대지 면적은 4,422.42㎡(이하 ‘이 사건 일반분양분 토지’라고 한다)이다.

라. 동작구청장은 2006. 6. 8. 원고에 대하여 이 사건 일반분양분 토지에 관하여 원고 명의로 대지권등기를 경료함으로써 원고 조합이 실질적인 소유권을 취득하였다는 이유로 일반분양분 토지에 대한 취득세 신고납부 안내를 하였다(취득세는 서울특별시세이고, 이에 부수하여 납부하는 농어촌특별세는 국세인데, 위 세금의 징수사무는 동작구청장이 담당하고 있다). 이에 원고는 2006. 6. 9. 위 일반분양분 토지에 대하여 시가표준액 7,960,356,000원을 과세표준으로 하여 산출한 취득세 159,207,120원과 농어촌특별세 11,996,060원을 신고한 다음 2006. 6. 15. 이를 모두 납부하였다(위 자진신고·납부를 ‘이 사건 처분’이라고 한다).

마. 그 후 원고는 2006. 9. 7. 이 사건 처분에 대하여 서울특별시에 이의신청을 하였으나 같은 해 10. 16. 이의신청이 기각되자 더 이상 심사청구나 행정소송을 제기하지 아니하였다.

바. 「지방세법」제110조의 개정 경과(【별지】참조)

⑴ 취득세 부과대상이 되는 취득이라 함은 매매, 교환, 상속, 증여, 기부, 법인에 대한 현물출자, 건축, 개수, 공유수면의 매립, 간척에 의한 토지의 조성 등과 이와 유사한 취득으로서 원시취득, 승계취득 또는 유상, 무상을 불문한 일체의 취득을 말하는데(「지방세법」제104조 제8호), 그에 대한 예외의 하나로서 1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되기 전의 구 지방세법(이하 ‘개정 전 지방세법’이라 한다) 제110조 제1호는 "신탁(신탁법에 의한 신탁으로서 신탁등기가 병행되는 것에 한한다)으로 인한 신탁재산의 취득으로서, 가. 위탁자로부터 수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득, 나. 신탁의 종료 또는 해지로 인하여 수탁자로부터 위탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득, 다. 수탁자의 경질로 인하여 신수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득"에 대하여는 취득세를 부과하지 아니하도록 규정하고 있었다.

⑵ 그런데 위 일자(1997. 8. 30.)의 지방세법 개정(이하 이 개정된 법을 ‘개정 후 지방세법’이라 한다)에 의하여 제105조 제10항으로 " 주택건설촉진법 제44조의 규정에 의한 주택조합이 당해 조합원용으로 취득하는 조합주택용 부동산(공동주택과 부대·복리시설 및 그 부속토지를 말한다)은 그 조합원이 취득한 것으로 본다"라는 규정이 신설됨과 동시에 제110조 제1호에 "다만 주택건설촉진법 제44조의 규정에 의한 주택조합과 조합원 간의 신탁재산 취득을 제외한다"라는 단서 규정도 신설됨으로써 그 단서 규정에 해당하는 신탁재산 취득에 대하여는 위 제110조 제1호 본문의 적용이 배제되게 되었다(그 후 2003. 7. 1. 시행된 ‘도시 및 주거환경정비법’이 재건축조합을 규율하게 되면서, 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조 소정의 주택조합에서 제외되었음에도 위 개정 후 「지방세법」제105조 제10항 및 제110조 제1호 단서는 개정되지 않아 오다가2005. 1. 5. 개정된 지방세법은 제105조 제10항 및 제110조 제1호 단서를 개정하여 "도시 및 주거환경정비법 제16조 제2항에 의한 주택재건축조합"을 산입하였다).

사. 지방세법 개정후 취득세 과세에 대한 쟁송의 진행 경과

⑴ 지방세법이 1997. 8. 30. 개정된 후에도 피고들은 재건축조합의 일반분양용 토지의 취득에 대하여 과세를 하지 아니하여 오다가 2002.경부터 일반분양용 토지에 대하여 비로소 과세를 하기 시작하였고, 이에 대한 재건축조합의 심사청구 사건에서 행정자치부 장관은 2004. 12. 29.자 심사결정 등을 통하여 재건축조합의 일반분양용 토지는 취득세 과세대상이 된다고 하여 과세의사를 명백히 하였으며, 피고 서울특별시의 위임을 받은 산하 구청장들은 현재까지 재건축조합의 일반분양용 토지에 대하여 총 408건, 합계 40,860,858,000원에 이르는 취득세를 재건축조합들로부터 자신신고·납부의 형식으로 징수하였다.

⑵ 한편, 법제처는 개정 후 지방세법의 해석에 관하여 "「지방세법」제110조 제1호 단서에서 주택재건축조합과 조합원간의 신탁재산 취득을 비과세 대상에서 제외하고 있고, 같은 법 제105조 제10항에서 주택재건축조합이 당해 조합원용으로 취득하는 조합주택용 부동산(공동주택과 부대·복리시설 및 그 부속토지를 말한다)은 그 조합원이 취득한 것으로 규정하고 있는바, 이를 반대해석하면, 일반분양용 토지의 경우에는 재건축조합이 이를 취득하고 이에 대하여 취득세 납부의무가 발생하고, 취득세 납세의무가 있는 일반분양용 토지의 취득세 납세의무의 성립시기는 재건축사업에 관한 공사를 완료하여 준공인가를 받은 날로 보아야 한다"는 취지의 유권해석을 하였다.

⑶ 피고들의 위와 같은 취득세 등 징수에 대하여 여러 재건축조합들과 피고들 사이에 수십 건의 취득세등부과처분 취소소송이 제기되었는데, 그 소송에서 일부 하급심 판결은 재건축조합이 일반분양용 토지를 신탁으로 취득하는 경우 취득세를 부과하여야 한다는 입장(과세설)에서 피고들의 취득세 등 징수가 적법하다고 판시하였고, 다른 하급심 판결은 재건축조합이 조합원으로부터 취득하는 토지는 조합원용과 일반분양용을 가리지 아니하고 과세대상이 되지 않는다는 입장(비과세설)에서 피고들의 취득세 등 징수가 위법하다고 판시하는 등 견해가 나뉘어 왔다.

⑷ 그러던 중, 대법원은 2008. 2. 14. "주택조합이 조합원 소유의 토지를 조합주택용 부동산으로 취득하면서 신탁등기를 경료하는 경우 조합원용에 해당하는 부분은 개정 후 「지방세법」제105조 제10항에 의하여 조합원이 취득한 것으로 간주되어 주택조합에 대한 취득세 과세대상이 되지 않고, 조합원용에 해당하지 않는 부분은 제110조 제1호 단서가 적용되지 않고 제110조 제1호 본문이 적용되어 이 또한 주택조합에 대한 취득세 과세대상이 되지 않는다."고 판시하여 비과세설의 입장을 취하였다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2006두15929, 2006두9320 판결 등 참조).

【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4 내지 8, 14호증, 갑 제3호증의 1, 2, 을가 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 청구원인 요지

원고는, 이 사건 일반분양분 토지는 조합이 조합원으로부터 신탁을 원인으로 소유권을 이전받은 것으로서 취득세 과세대상이 되지 않음에도, 피고들 산하 동작구청장은 원고에게 취득세 신고납부 안내를 하고 미신고의 경우에 가산세를 부담하게 될 것을 고지함으로써 원고로서는 부득이하게 이 사건 취득세 및 농어촌특별세를 자진신고·납부하게 되었는바, 이 사건 처분은 조세채무의 확정력을 인정할 여지가 없는 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효에 해당한다고 주장하면서, 원고에게 피고 서울특별시는 금 159,207,120원, 피고 대한민국은 금 11,996,060원을 각 부당이득으로 반환할 것을 구한다.

3. 판단

가. 취득세와 등록세는 신고납세방식의 조세로서 이러한 유형의 조세에 있어서는 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 납세의무가 구체적으로 확정되고, 그 납부행위는 신고에 의하여 확정된 구체적 납세의무의 이행으로 하는 것이며 지방자치단체는 그와 같이 확정된 조세채권에 기하여 납부된 세액을 보유하는 것이므로, 납세의무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되지 아니하는 한 그것이 바로 부당이득에 해당한다고 할 수 없고, 여기에서 신고행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당하는지의 여부에 대하여는 신고행위의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 및 하자 있는 신고행위에 대한 법적 구제수단 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 신고행위에 이르게 된 구체적 사정을 개별적으로 파악하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다31419 판결, 2001. 4. 27. 선고 99다11618 판결 등 참조). 또한, 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법규를 적용하거나 그 적용을 배제하여 행정처분(처분성이 인정되는 신고납부행위를 포함한다)을 한 경우에, 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법규의 적용 여부에 관한 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 불구하고 행정청이 위 법규를 적용하거나 그 적용을 배제하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법규의 적용 여부에 관한 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없다(대법원 1997. 5. 9. 선고 95다46722 판결, 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결 등 참조).

나. 이 사건 처분에 대한 불복기간이 도과한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 피고들이 원고로부터 징수한 취득세 또는 농어촌특별세에 대한 부당이득반환의무 발생의 전제로서 위 처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인지 여부에 관하여 살피건대, 앞서 인정한 사실들에 의하여 알 수 있는 다음 사정들 즉, ① 개정 후 지방세법 시행 이후 피고들은 2002.경 이후부터 과세설의 입장에서 재건축조합의 일반분양분 토지에 대하여 과세를 하기 시작하였고, 그 후로는 피고 서울특별시뿐만 아니라 행정자치부, 법제처 등 관계공무원들이 일치하여 과세설을 취하여 취득세 등 신고·납부 업무처리를 하여 온 점, ② 개정 후 지방세법은 제105조 제10항의 ‘조합원용’의 의미를 ‘일반분양용’에 대비되는 의미로 해석하는 전제에서 조합이 조합원으로부터 일반분양용 토지를 취득하는 것은 조합이 취득하는 것이 되고, 같은 법 제110조 제1호 단서에 의하여 조합과 조합원용 사이의 신탁도 취득세 과세대상이 되는 이상 조합이 일반분양용 토지를 신탁으로 취득하는 경우 취득세를 부과하여야 한다고 해석할 여지도 있었던 점, ③ 이와 관련한 사건에서 하급심 판결례 또한 과세설과 비과세설의 입장이 혼재되어 오다가 앞서 본 대법원판결에 의하여 비로소 비과세설로 귀일되게 된 점 등에다가 앞서 법리를 종합하여 보면, 피고들로부터 조세징수의 사무를 위임받은 동작구청장이 과세설의 입장에서 원고에게 취득세 등 신고납부 안내를 함에 따라 원고가 신고납부방식에 의해 앞서 본 바와 같은 취득세, 농어촌특별세를 자진신고·납부한 후 위 동작구청장이 한 개정 후 지방세법 조항에 대한 해석이 대법원판결에 의해 잘못된 해석으로 밝혀졌다고 하더라도 그러한 사정만으로는 이 사건 처분의 하자가 명백한 것이었다고는 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다(나아가, 동작구청장의 잘못된 지도로 인하여 원고가 취득세 등을 납부하였다고 하더라도, 그 지도가 명백한 잘못에 기한 것으로 볼 수 없는 이상 나중에 그 지도가 잘못된 것으로 밝혀졌다는 사정만으로 피고들에게 위 취득세 등을 환급할 의무가 발생한다거나 그 환급을 거절하는 것이 신의칙에 반한다고 보기도 어렵다).

따라서, 이 사건 처분이 당연무효임을 전제로 한 원고의 위 주장은 이를 받아들일 수 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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【별지】

【관계법령】

「지방세법」제110조 개정 경과

○ 일부개정 1997.1.13 법률 제5291호

제110조 (형식적인 소유권의 취득 등에 대한 비과세) 다음 각호의 1에 해당하는 것에 대하여는 취득세를 부과하지 아니한다.<개정 1995.12.6>

1. 신탁(신탁법에 의한 신탁으로서 신탁등기가 병행되는 것에 한한다)으로 인한 신탁재산의 취득으로서 다음 각목의 1에 해당하는 취득

가. 위탁자로부터 수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득

나. 신탁의 종료 또는 해지로 인하여 수탁자로부터 위탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득

다. 수탁자의 경질로 인하여 신수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득

○ 일부개정 1997.8.30 법률 제5406호

제105조 (납세의무자등<개정 1994.12.22>)

⑩ 주택건설촉진법 제44조의 규정에 의한 주택조합이 당해 조합원용으로 취득하는 조합주택용 부동산(공동주택과 부대·복리시설 및 그 부속토지를 말한다)은 그 조합원이 취득한 것으로 본다.<신설 1997.8.30>

110조 (형식적인 소유권의 취득 등에 대한 비과세) 다음 각호의 1에 해당하는 것에 대하여는 취득세를 부과하지 아니한다.<개정 1995.12.6, 1997.8.30>

1. 신탁(신탁법에 의한 신탁으로서 신탁등기가 병행되는 것에 한한다)으로 인한 신탁재산의 취득으로서 다음 각목의 1에 해당하는 취득. 다만, 주택건설촉진법 제44조의 규정에 의한 주택조합과 조합원간의 신탁재산 취득을 제외한다.

가. 위탁자로부터 수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득

나. 신탁의 종료 또는 해지로 인하여 수탁자로부터 위탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득

다. 수탁자의 경질로 인하여 신수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득

○ 일부개정 2005.1.5 법률 제7332호

제105조 (납세의무자등<개정 1994.12.22>)

⑩ 주택법 제32조의 규정에 의한 주택조합과 도시및주거환경정비법 제16조제2항의 규정에 의한 주택재건축조합이 당해 조합원용으로 취득하는 조합주택용 부동산(공동주택과 부대·복리시설 및 그 부속토지를 말한다)은 그 조합원이 취득한 것으로 본다.<신설 1997.8.30, 2005.1.5>

제110조 (형식적인 소유권의 취득 등에 대한 비과세) 다음 각호의 1에 해당하는 것에 대하여는 취득세를 부과하지 아니한다. <개정 1995.12.6, 1997.8.30, 2000.12.29, 2002.2.4, 2005.1.5>

1. 신탁(신탁법에 의한 신탁으로서 신탁등기가 병행되는 것에 한한다)으로 인한 신탁재산의 취득으로서 다음 각목의 1에 해당하는 취득. 다만, 주택법 제32조의 규정에 의한 주택조합 및 도시및주거환경정비법 제16조제2항의 규정에 의한 주택재건축조합과 조합원간의 신탁재산 취득을 제외한다.

가. 위탁자로부터 수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득

나. 신탁의 종료 또는 해지로 인하여 수탁자로부터 위탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득

다.수탁자의 경질로 인하여 신수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득.