조합과 조합원용 사이의 신탁도 취득세 과세대상이 되는 이상 조합이 일반분양용 토지를 신탁으로 취득하는 경우 취득세를 부과하여야 한다고 해석할 여지도 있었던 점, 조합이 신고납부방식에 의해 취득세를 자진신고․납부한 후, 구로구청장의 개정 후 지방세법 조항에 대한 해석이 대법원판결에 의해 잘못된 해석으로 밝혀졌다고 하더라도 처분의 하자가 명백한 것이 아니므로 처분에 명백한 하자가 있거나 당연무효는 아니다.

1. 기초사실

아래 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2, 3호증의 각 1, 2, 을 제1, 2, 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 원고는 서울 구로구

구로동 481-1 대 7,115.70㎡(2004. 11. 12. 환지 후 구로동 1277로 되었다) 지상의

대흥연립주택의 재건축을 목적으로 1997. 8. 19. 설립인가를 받은 주택재건축조합으로서 2000. 5. 20. 서울

구로구청장으로부터 사업계획승인을 받고, 2000. 10.경 조합원들로부터 위 토지를 신탁받아 원고 이름으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 다음 그 지상에 216세대 아파트(조합원분 120세대, 일반분양분 96세대, 이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 건축하였고, 2004. 11. 12.

구로구청장으로부터 사용승인을 받았다.

나. 구 행정자치부는 2004. 9. 23. 조합원 토지가 조합으로 신탁이전된 다음 조합이 주체가 되어 재건축과정을 마친 후 일반분양하는 아파트 등의 부속토지는 조합이 조합원으로부터 소유권을 사실상 취득하였다가 제3자에게 매각하는 것으로 재건축조합에게 취득세 납세의무가 성립된다는 유권해석(행심 2004-265)을 한 이래, 2005. 12. 26.까지 그 견해를 유지하였다(행심 2005-506).

다. 이에 원고는 2004. 11. 29. 피고의 위임을 받은

구로구청장에게 위 토지 중 일반분양분 아파트 부속토지 3,000.93㎡(이하 ‘일반분양토지’라 한다)에 대하여 취득세 112,234,780원을 신고한 다음 2004. 12. 13. 이를 납부하였다가, 2005. 2. 11.

구로구청장에게 지방세 이의신청을 하였으나, 2005. 3. 14. 이의신청이 기각되었다.

라. 한편 지방세법이 별지 관계법령 기재와 같이 1997. 8. 30. 법률 제5406호(이하 ‘개정 후 지방세법’이라 한다)로 개정되면서 “

주택건설촉진법 제44조의 규정에 의한 주택조합이 당해 조합원용으로 취득하는 조합주택용 부동산(공동주택과 부대ㆍ복리시설 및 그 부속토지를 말한다)은 그 조합원이 취득한 것으로 본다.”라는 규정(

제105조 제10항)과 함께 신탁재산 취득 중 비과세의 예외로서, “다만

주택건설촉진법 제44조의 규정에 의한 주택조합과 조합원 간의 신탁재산 취득을 제외한다.”라는 규정(

제110조 제1호단서)이 신설되어 위

제110조 제1호 단서에 해당하는 신탁재산 취득에 대하여는

제110조 제1호본문(신탁재산의 취득에 대한 비과세)의 적용이 배제되게 되었다.

마. 위와 같은 취득세 등의 징수를 둘러싸고 재건축조합들과 피고들 사이에 수십 건의 취득세등부과처분 취소소송이 제기되었는데, 그 소송에서 일부 하급심 판결은 재건축조합이 일반분양용 토지를 신탁으로 취득하는 경우 취득세를 부과하여야 한다는 입장(과세설)에서 피고들의 취득세 등 징수가 적법하다고 판시하였고, 다른 하급심 판결은 재건축조합이 조합원으로부터 취득하는 토지는 조합원용과 일반분양용을 가리지 아니하고 과세대상이 되지 않는다는 입장(비과세설)에서 피고들의 취득세 등 징수가 위법하다고 판시하는 등 견해가 나뉘어 왔다.

바. 대법원은 2008. 2. 14. 재건축조합이 조합원으로부터 신탁에 의해 취득한 조합주택용 토지 중 조합원용이 아닌 부분에 대하여 취득세를 부과할 수 있는지 여부에 관하여, 1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정된

지방세법 제110조 제1호 단서 규정의 ‘주택조합과 조합원 간의 신탁재산의 취득’이라 함은 주택조합과 조합원 간의 ‘모든’ 신탁재산 이전을 의미하는 것이 아니라 ‘

제105조 제10항에 의해 조합원이 취득하는 것으로 간주되는 신탁재산의 이전’만을 의미하는 것으로 해석하여야 할 것이므로, 주택조합이 조합원 소유의 토지를 조합주택용 부동산으로 신탁에 의해 취득하면서 신탁등기를 병행하는 경우, 그 중 조합원용에 해당하는 부분은

제105조 제10항에 의해 그 조합원이 취득하는 것으로 간주되므로 주택조합에 대하여는 취득세를 부과할 수 없는 것이고, 조합원용이 아닌 부분은

제105조 제10항이 규정하는 경우가 아니므로

제110조 제1호의 단서에도 해당하지 않아 그 본문이 적용되는 결과 이 또한 취득세 부과대상이 되지 아니한다고 판시하여 비과세설의 입장을 취하였다(

대법원 2008. 2. 14. 선고 2006두15929, 2006두9320 판결 등 참조).

2. 주장 및 판단

가. 원고의 주장

원고는 재건축조합이 조합원 소유의 토지를 조합주택용 부동산으로 신탁에 의해 취득하는 것이 취득세 등의 과세대상이 아님을 알고 있었으나, 가산세의 제재를 피하고 일반분양용 아파트에 대하여 원고 앞으로의 소유권보존등기를 거쳐 수분양자에게 소유권이전등기를 마쳐주어야 할 부득이한 사정 때문에 이 사건 취득세를 자진신고ㆍ납부하게 되었는데, 이 사건 처분은 법적 근거가 없어 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이고, 따라서 피고는 법률상 원인 없이 원고로부터 그가 납부한 위 취득세 상당의 이득을 얻고 원고에게 같은 금원 상당의 손해를 입혔으므로, 원고에게 위 금원을 반환할 의무가 있다고 주장한다.

나. 판단

(1) 취득세는 신고납세방식의 조세로서, 이러한 유형의 조세에 있어서는 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 납세의무가 구체적으로 확정되고, 그 납부행위는 신고에 의하여 확정된 구체적 납세의무의 이행으로 하는 것이며 지방자치단체는 그와 같이 확정된 조세채권에 기하여 납부된 세액을 보유하는 것이므로, 납세의무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되지 아니하는 한 그것이 바로 부당이득에 해당한다고 할 수 없고, 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당하는지의 여부에 대하여는 신고행위의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 및 하자 있는 신고행위에 대한 법적 구제수단 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 신고행위에 이르게 된 구체적 사정을 개별적으로 파악하여 합리적으로 판단하여야 한다(

대법원 2001. 4. 27. 선고 99다11618 판결 등 참조).

또한, 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법규를 적용하거나 그 적용을 배제하여 행정처분(처분성이 인정되는 신고납부행위를 포함한다)을 한 경우에, 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법규의 적용 여부에 관한 법리가 명백히 밝혀져 해석에 다툼의 여지가 없음에도 불구하고 행정청이 위 법규를 적용하거나 그 적용을 배제하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나, 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법규 의 적용 여부에 관한 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 하자가 명백하다고 할 수 없다(

대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결 등 참조).

(2) 피고가 원고로부터 징수한 취득세에 대한 부당이득반환의무 발생의 전제로서 이 사건 처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인지 여부에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ① 개정 후 지방세법 시행 이후 피고는 2002년경 이후부터 과세설의 입장에서 재건축조합의 일반분양분 토지에 대하여 과세를 하기 시작하였고, 그 후로는 피고뿐만 아니라 행정자치부, 법제처 등 관계공무원들이 일치하여 과세설을 취하여 취득세 등 신고ㆍ납부 업무처리를 하여 온 점, ② 개정 후 지방세법은,

제105조 제10항의 ‘조합원용’의 의미를 ‘일반분양용’에 대비되는 의미로 해석하는 전제에서 조합이 조합원으로부터 일반분양용 토지를 취득하는 것은 조합이 취득하는 것이 되고,

같은 법 제110조 제1호 단서에 의하여 조합과 조합원용 사이의 신탁도 취득세 과세대상이 되는 이상 조합이 일반분양용 토지를 신탁으로 취득하는 경우 취득세를 부과하여야 한다고 해석할 여지도 있었던 점, ③ 이와 관련한 사건에서 하급심 판결례 또한 과세설과 비과세설의 입장이 혼재되어 오다가 이 사건 처분이 있은 후에 앞서 본 대법원판결에 의하여 비로소 비과세설의 법리가 선언되었던 점 등을 종합하여 보면, 피고로부터 조세징수 사무를 위임받은

구로구청장이 과세설의 입장에서 원고에게 취득세 신고납부 안내를 함에 따라 원고가 신고납부방식에 의해 앞서 본 바와 같은 취득세를 자진신고ㆍ납부한 후, 위

구로구청장의 개정 후 지방세법 조항에 대한 해석이 대법원판결에 의해 잘못된 해석으로 밝혀졌다고 하더라도 그러한 사정만으로는 이 사건 처분의 하자가 명백한 것이었다고는 볼 수 없다.

따라서, 이 사건 처분에 명백한 하자가 있어 당연무효임을 전제로 한 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.